司法考试三卷民事诉讼必备考点基本制度doc.docx

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2018年司法考试三卷民事诉讼必备考点：

基本制度

　　2018年司法考试快开始啦!

小编在这里为考生们整理了2018年司法考试三卷民事诉讼必备考点，希望能帮到大家，想了解更多资讯，请关注的及时更新。

　　2018年司法考试三卷民事诉讼必备考点：

基本制度

　　一、合议制

　　合议制是由审判人员组成合议庭对案件审理的原则。

其对应的概念是独任制。

　　1、独任制和合议制的适用以及合议庭的组成：

合议庭的组成

一审

审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成；

二审

由审判员组成合议庭；

再审

原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭（不能适用简易程序）；

原来是二审或者上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭；

特别程序

选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭；

独任制适用情形

简易程序

基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件；

特别程序

宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主，确认调解协议效力，实现担保物权；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理；

督促程序（支付令）；

公示催告

程序

其中公示催告阶段适用独任制；

宣告票据无效应由审判员组成合议庭。

　　2、合议庭评议原则：

合议庭成员权利相同，平等就案件的事实认定和法律适用问题发表意见，实行少数服从多数原则，不同意见如实记入评议笔录，评议过程和评议笔录保密。

　　二、回避制度

　　1、适用的对象：

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员。

　　2、法定原因：

（1）是本案当事人或者当事人近亲属的;

（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

　　（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;

　　（4）是本案诉讼代理人近亲属的;

　　（5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;

　　（6）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。

　　有接受当事人、诉讼代理人请客送礼，为本案当事人推荐代理人、律师，违反规定会见当事人、诉讼代理人等不正当行为的;

　　在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

　　3、回避方式：

自行回避、申请回避和指令回避。

　　4、申请程序：

（1）方式：

口头、书面;

（2）时间：

案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出;

　　5、申请的效力：

申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外;

　　6、回避的决定

：

A、审判人员的回避由院长决定;

　　B、其他人员的回避由审判长决定;

　　C、院长担任审判长时回避由审判委员会决定;

　　7、救济：

申请人对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次;复议期间，被申请回避人员不停止工作。

　　三、公开审判制度

　　公开审判制度是指人民法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。

　　1、例外规定

（1）法定不公开：

涉及国家秘密的案件;‚涉及个人隐私的案件;ƒ法律规定的其他案件。

（2）经申请不公开：

离婚诉讼;‚涉及商业秘密的案件。

　　2、注意：

不论案件是否公开审理，判决书一律要公开;合议庭评议笔录一律不得公开。

　　四、两审终审制度

　　两审终审制度是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结。

是：

作为一个法治国家，是否应该在法院之上另设一个特别“法院”，来评判法院的判决是否正确、合法；法院之外的国家机关是否可对法院如何审理案件和做出判决下达指示或命令；法官依法定程序做出判决后，如果其他国家机关认为该判决不正确和违法，以至上级法院通过二审程序或再审程序撤销或改变该判决，是否要继而追究审理该案件和做出相应判决的法官的法律责任。

从许多法制比较健全的国家的情况来看，上述问题的答案都是否定的。

法院的判决只有在当事人不服和向上级法院依法提出上诉的情况下，才能由上级法院依司法程序对其正确性、合法性做出评价；任何法院以外的其他国家机关不能对法院如何审理案件和做出判决施加影响，更不要说下达指示或命令；法官除了对受贿等犯罪行为承担刑事法律责任外，对其审理和判决行为不承担任何法律责任。

试想，法院的判决如果接受其他国家机关的评判，其它国家机关可对法院如何审案、判案下达指示、命令，法官在判案时还要考虑如何下判才能免除自己日后承担法律责任，法院的独立审判权还如何保障？

法院、法官在国家、社会生活中的权威还何以维持、存在？

没有法院的独立审判，没有法院、法官在国家、社会生活中和国民心目中的权威，这个国家还能叫法治国家么？

法院的判决不接受其他国家机关的评判、监督，法院办冤、假、错案怎么办？

法院、法官不是神，他们办案当然难免出错，但是，公开、公正、公平的司法程序是人类设计的保证冤、假、错案最少发生可能的制度，这种制度虽然不能绝对避免错误发生，但那是人类不得不付出的代价。

如果我们试图在这种制度之外去寻求另一种纠错机制，那我们只能是饮鸩止渴，再回到过去的人治时代去。

现在许多法官腐败，司法不公，他们做出的违法、错误判决不接受其他国家机关评判和监督，怎么纠正？

现在我们国家确实存在某些法官腐败和司法不公的现象，但这些现象是怎么引起，怎么发生的呢？

是因为我们的审判太独立，我们的法院、法官权威太过造成的还是因为我们的司法体制（如地方保护主义等）和我们的法官制度（如法官选拔、任用制度，法官待遇等）存在的弊端所致？

显然是后者。

如果我们不是从司法体制和法官制度上进行改革，消除产生司法腐败的根源，提高法官队伍的素质（吸收和吸引第一流的人才进入法官队伍），而是在司法体制之外寻求某种个案纠错、补漏的机制，可能是错案越纠越多，漏洞越补越大。

让我们再回到前述案件，该案涉及法治的另一个重大原则问题：

法院在审理案件中，发现地方性法规、行政法规、规章与法律相抵触，是否可直接适用法律而不适用与法律相抵触的法规、规章？

根据法治原则，这不仅是可以的，而且是应该和必须这样做的。

如果不这样做，国家法制的统一如何保障？

最高国家权力机关的最高权力如何保障？

我国宪法第五条和立法法第七十八、七十九条都明确确立了宪法、法律优于法规、规章的效力和法律规范的位阶制度，法院适用法律当然必须遵循这一制度。

例如，我国土地管理法对违法占用耕地进行各种建筑的行为规定的法律责任是拆除违法建筑，恢复土地原状。

如相应建筑符合土地利用规划，可没收相应建筑和并处罚款。

但一些地方性法规规定的法律责任却是可单处罚款。

人民法院在办理土地行政案件时，如不直接适用法律而适用行政机关在处罚时适用的地方性法规，土地管理法保护耕地的立法目的怎么实现？

这样做是否可行？

法院对法律理解错误怎么办？

法官当然可能错误理解法律，但法官错误理解法律的可能性要比其他人小得多，因为法官理解法律是在双方当事人及其律师参与的公开、公正、公平的司法程序下进行的，并且要受到二审程序和审判监督程序的制约。

在这种制度下虽然仍然可能发生错误，但这是我们不得不面对的风险。

在大多数法治国家，法院不仅可以不适用与法律相抵触的法规、规章，而且可以直接撤销它们。

有人可能会说，外国法官素质相对较高，可以赋予他们这种权力，在我们现在这种法官素质条件下，能这样做吗？

目前我国法官的素质的确不尽如人意，但法官素质是可以改善的，通过法官选拔、任用、培训和待遇制度的改革，法官队伍的整体素质完全可以在不太长的时间内大为提高。

如果我们因法官队伍现在的素质尚有一定问题而不赋予法官理解和选择适用法律规范的权力，对所有法律规范冲突问题都提交全国人大及其常委会解决，我们的司法可能会处于半停滞状态。

最重要的是，目前我国全国人大及其常委会既没有设立专门的宪法法院或宪法委员会，也没有制定一套专门解决法律规范冲突的程序，如果我们将所有法规、规章与法律抵触的问题（包括明显冲突的问题）都提交全国人大，如何保障这些问题的及时、正确解决，如何保障整个国家法制的正常运转？

在一个法治国家，法院（包括普通法院、行政法院、宪法法院）应享有解决一切法律争议（包括法律规范冲突争议）的终局权力，法律的权威应通过法院、法官及其判决的权威实现。

任何在司法制度、司法程序之外建立的对法院判决的“纠错”机制和对法官办理“错案”的责任追究机制的设想和设计都是缺乏远见的治标之策，从长远看，它不仅不能解决问题，而且将后患无穷。