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论对行政裁量相关考虑的审查
论对行政裁量相关考虑的审查
一、引言：
问题的提出
《行政诉讼法》第54条
（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。
在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（take into account irrelevant considerations）或不考虑相关因素（don‘t take into account relevant considerations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。
（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。
[1] 从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。
究其原因，
第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。
在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。
作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。
第二，这也是良好行政（good administration）的基本要求。
因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。
咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。
但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？
如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？
在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？
特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？
假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？
法院也无能为力？
对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。
或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。
但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。
要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。
在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。
更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。
所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。
基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。
然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。
二、对相关因素的司法判断
相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。
它对作出上述决定的推理质量（the quality of reasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。
一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。
从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：
一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。
另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。
再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。
在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。
因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。
而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。
荷林（D. Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。
[2] 库克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表达了同样的看法，他说：
“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。
有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。
如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。
”[3] 所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。
1、法院如何判断哪些属于相关因素？
在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。
但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。
所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。
当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。
这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。
由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。
也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。
其中包括：
[4]
第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。
而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。
第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定，特别是那些对一般权限的限制性规定，应该当作相关考虑因素来对待。
第三，根据法律上下文的语境（context），对立法机关的意图做出某种设定或合理推测，也就是，必须从法律的内容、范畴和目的所隐含的意义之中去决断某涉案因素是不是相关因素。
比如，某人前不久刚因为严重违章被吊销驾驶执照，现在又来申请。
假设法律对这类情况没有明确作出时限的规定（比如，多长时间之后才能再来申请？
或者，终身不得再次申请？
），但是，从驾驶员资格管理规定的主要目的之一就是维护公共安全上考虑，也可以推断出上述违法情况可以成为决定是否发放驾驶执照的相关因素。
第四，根据行政法基本原则的要求，以及正确行使行政裁量权的情境和观念，推导出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的观念？
是否有助于取得良好的社会效果？
对相对人权益的侵害是否符合比例的要求？
等等。
后者比如，是否考虑了其它可供选择的方案（或建议）的成本和可行性问题？
对于那些受到行政裁量决定影响的利害关系人的合理意见，是否予以了考虑？
[5] 裁量决定的社会、经济、甚至政治效益如何？
等等。
当然，由于我国与英国毕竟法律制度各具特色，尤其是法源不尽相同，还有司法能动性不同，所以，在司法检索的依据与进路上还是会有一定差异的。
比如，英国有普通法与成文法之分，又因为是欧盟成员国，所以，法院也可以到普通法和欧盟法之中去寻找与涉案因素是否存在合理的关联性。
[6]
2、在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素？
英国、新西兰等国的法院很巧妙地运用了一个很有价值的审查技术，来帮助自己弄清上述问题。
那就是借助行政程序上的说明理由和书面决定中的理由说明，从有关理由的阐述中，法院可以体察到行政机关在相关考虑上是不是出了问题，出了什么样的问题。
当行政机关没有履行上述法定的说明理由义务，或者干脆拒绝履行上述义务的时候，对于法院审判来讲，实际上是把所有问题都变得更加简单化了。
法院完全可以据此推断行政机关作出上述裁量决定不具有充分的理由，超越了权限。
并且，顺势转到了对行政行为的程序性审查上，以未说明理由，违反了法定程序，来对行政行为的效力做出裁判。
近年来，在英国还逐渐出现一种趋向，就是把没有提供充分的理由和不依法合理或理性行事联系起来。
这种迹象可以从英国高等法院对Brennan v. Minister for Justice的判案中看出。
乔治亘法官（Geoghegan J.）在该案判决中指出，所有有关权力行使的证据、资料和理由都要记录在案，这在宪法上讲是必需的。
这句话也就暗示着如果没有这样做，就是滥用职权，就是不合理行事。
[7]
上述审查技术运用到我国，当然也会收到同样的成效。
但是，恐怕不会发挥像英国那样大的审查效应。
这是因为，这种技术必须是在法律明确规定了说明理由之程序要求时适用。
然而，在我国迄今为止一般的行政程序法仍然付之阙如，说明理由还没有成为所有不利益处分的基本程序要求。
当然，在普通法上也不尽然是规定了说明理由，也会出现在特定个案中，法律没有规定要说明理由的情况。
那么，怎么判断行政机关考虑了哪些因素？
有没有考虑不相关因素？
或者该考虑的却没有考虑呢？
这时候的确很困难。
从英国、新西兰的有关判例与研究看，可供法院进行推断的依据主要有：
[8]
第一，行政机关对该案件的集体讨论或研究纪要（记录）。
这在司法审查（行政诉讼）时可以作为证据要求行政机关提供。
第二， 看似巧合发生的事件也许并非巧合，其与裁量决定是不是有些关联？
第三，在其他的场合，行政机关的主要负责人或办案人员曾公开表达过对该案的看法和观点。
第四，与以往同类案件相比，行政机关在处理上是否明显存在差异？
有没有受到外在的不正当压力或影响？
第五，只有是考虑了不相关因素之后才会做出的某些行为。
所有这些都值得我们参考。
而且，在我看来，还可以有一个依据，那就是被告在行政诉讼中的答辩。
对于授权规定和引起争议的行政决定之间明显不一致，如果被告不能自圆其说，不能做出合理的解释，那么，也可以推断其考虑了其他不相关因素或者没有合理地考虑相关因素。
当然，法院的推断，特别是要当作将来裁判的基础的推断，必须建立在比较客观、有明显逻辑说服力的材料之上，决不能是主观臆想或武断猜测。
如果难以决断，那么，就应该考虑改换别的审查标准（比如，目的不适当，显失公正）。
在行政审判上，确认相关因素，或者有没有考虑不相关因素固然很重要，但却不是目的，不是法院的主要任务之所在。
法院的核心任务是判断不相关考虑在个案中究竟会对行政决定的效力产生什么样的影响。
这才是对此类案件审判的关键和核心。
所以，以下我分几个方面谈这个问题。
三、考虑不相关因素对裁量决定效力的影响
考虑了不相关因素，是不是都必然会导致行政裁量决定无效和被撤销？
这个问题可以进一步分解成两种情境来讨论：
一是当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，考虑不相关因素会对行政裁量决定产生什么样的影响？
二是当法律穷尽性规定相关因素的时候，又会怎样？
1、当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候
英国、新西兰等国家的司法审查理论与判例均认为，当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，虽然考虑了不相关因素，但并没有对行政裁量决定起实质性的影响作用，或者行政裁量决定仍然内在地（intrinsically）是合理的、适当的，那么也不会导致行政裁量决定的无效。
[9]
所以，在这种情况下，审查的关键是，必须查明不相关因素的影响是不是实质性的，会不会推动行政裁量决定走向与法律设定的目标相背离的方向。
或者换一个角度说，假设撇开（but for）不相关因素，对其他相关因素的考虑是不是已经足以保证行政裁量决定能够成立？
如果能够的话，也就说明不相关因素对行政裁量决定没有起到实质性（material）的影响。
在司法审查上，可以采取这样推论的公式：
考虑相关因素A1、A2、A3、…+不相关因素B1、B2、B3、…=结果R
如果，考虑相关因素A1、A2、A3、…=结果R
那么，上述不相关因素B1、B2、B3、…就不是实质性的。
反之，就是。
如果对不相关因素的考虑已对结果产生了实质性影响，足以推动、左右着结果的去向，那么，就应该撤销行政裁量决定。
而且，司法审查的程度也仅是到此为止，我们没有必要进一步证明该不相关因素对于行政裁量决定是不是起着惟一（sole）或主导（dominant）的影响。
[10]
实际上，对于上述审查技术，不能说没有被我国法院和学者所完全意识到，比如，在某案中，一栋楼的两户人家相约一起升层建筑，因未经过合法批准，行政机关对1号户处以每平方米75元的罚款，因2号户的户主是某市物资局局长，仅按每平方米10元处罚。
法院判决变更对原告1号户主的罚款决定，就是因为在罚款数额的确定上，对被处罚对象的身份地位的考虑显然起了实质性的作用。
又比如，在行政审判中，如果法院查明，某警察虽然有“教训、教训”原告的想法，但是，原告的确实施了违法行为，而且罚过相当，那么，法院一般也不会因为有上述想法而撤销该处罚决定。
然而，我们却没有像普通法那样更进一步提炼出上述技术，没有形成实质性影响理论来有意识地指导行政审判实践。
2、当法律穷尽性规定相关因素的时候
在普通法上，如果法律已经穷尽列举了应该考虑的因素，不允许行政机关有任何的裁量余地的话，这时，考虑其他以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律的基本违反，将会导致行政裁量决定无效、被撤销。
[11]
在这里，与上面不穷尽列举相比，似乎有着更加强烈的依法行政要求的意味。
在我理解起来，这是因为，法律既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素。
只要是考虑了不相关因素，就一律推定为将会导致授权目的受损。
否则的话，法律上的穷尽性规定就没有丝毫的意义。
相反，在不穷尽列举的时候，意味着行政机关有可能，甚至是必须根据实际个案去思考和裁量还需要考虑哪些因素。
在这开放性的思维过程中，因为缺少预先设定的思考轨迹，也就谈不上严厉禁止“出轨”。
另外，英国法院的判例（如Anisminic Ltd. v Foreign Compensation Commission案）还表明，（在适用中）对立法的错误构造，也可以认为是构成了一个不相关因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。
也就是说，对法律穷尽列举的相关因素，在理解与运用上发生错误，比如，不正确地改变了原先“栅栏”（hurdle，皮尔斯法官的形象比喻，指具体规定的涵义边际）的高度或者位置，也会发生不相关考虑的问题。
[12]
但是，这种“栅栏”理论，在我看来，更应该像是法律解释和适用上发生的问题。
在我国《行政诉讼法》中，对“适用法律、法规错误的”，有第54条
（二）2之专门规定，似乎没有必要将上述情形放到第54条
（二）5的“滥用职权”之中来讨论。
四、未考虑相关因素对裁量决定效力的影响
如果授权法中明示或默示地规定了要考虑的一系列相关因素，但是，行政机关在具体运用裁量权时，却没有考虑其中的某个（些）因素，那么，会有什么样的影响？
在普通法上就要看这些因素是强制性（义务性）考虑因素（obligatory considerations， or mandatory materials） ，还是允许性（裁量性）考虑因素（permissible considerations， or discretionary materials）。
[13] 正如库克（Cooke J.）法官指出的，只有当法律明示或默示地确定行政机关必须像履行法律义务那样考虑某些因素时（也就是成为强制性考虑因素时），法院才能援引这个理由（没有考虑相关因素），判决行政裁量决定无效。
[14] 但对于裁量性因素，因为既然授权法已经把选择权放到了行政机关的手上，法院也就没有太多的干预余地。
因此，强制性和裁量性考虑之间的界分就具有很重要的司法意义，直接关系到案件审理的结果。
而且，从宪政意义上也深刻地揭示出行政与司法之间的恰当关系。
正像佩里斯（Peiris）指出的，在相关因素范围之内划分义务性考虑和允许性考虑，很显然是想通过限制司法干预那些未考虑允许性因素的案件，以此来保护合法的行政自治。
[15]
这种对问题的考虑与分析明显比我们细腻，比我们更加深入一步。
因为在我国的行政诉讼法和行政裁量理论中似乎还没有有意识地对法定相关因素做更深一步的鉴别，尽管在个别的审判上，我们也会注意去分析法条的性质，从中体察是拘束性适用、还是裁量性适用？
但是，后一种方法又很容易使我们回到法律适用的审查技术上去，把它当作纯粹是法律适用问题来处理。
或许这也是为什么我们始终没有形成精细的相关考虑审查技术的缘由（？
）。
我不否认，也许在法律对相关因素规定得很清晰、很明确时，从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。
但是，对于默示的相关因素的审查，法律适用的审查技术却未必能够用得上。
所以，我们还得肯定像普通法这样的鉴别是必要的、有益的。
那么，接下来我们就必须解决什么样的因素算是强制性的？
或者反过来说，算是裁量性的？
下面分明示和默示的因素两种情况来分析。
1、明示的因素
一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性的。
这是因为，法律之所以要作明确的列举，就是因为这些相关因素对于正确作出行政裁量决定，对于贯彻立法意图都极其重要，因而都是必须要考虑的。
如果不考虑其中一个或几个，将会对行政裁量决定产生完全不同的效果（结果），就会偏离法律想要达到的效果和目标，因此，也就构成违法，将导致行政裁量决定无效和被撤销。
[16]
除非是法律明确规定或者从法律规定的性质上看是允许裁量选择的，比如，因素A1、A2、A3 …之间是可选择的，这时我们才认为这些法定的因素是裁量性考虑因素。
既然是可以选择的，那么，假如行政机关没有考虑其中的因素A1，而是考虑了A2、A3…，当然也不会对裁量决定产生什么影响。
2、默示的因素
但是，如果授权法只是规定了一些要考虑的因素，但又不是穷尽的（not exhaustive），允许行政机关根据实际情况灵活掌握，那么，对于那些默示的、推导出来的因素，是不是在所有的案件中都必须考虑？
换句话说，在诉讼中，原告指控被告没有考虑一个（些）在授权法上没有列出来的因素，法院又认为与裁量有关，那么，法院应该怎么回应？
怎么断定它是强制性因素？
还是裁量性因素？
更为重要的是，如果没有考虑这个（些）因素，会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响？
这个问题很复杂，处理起来也很困难。
在普通法上，一般来说，要在整个立法的情境当中从具体条款规定的内容、范围和目的上去探询。
只有当未考虑的因素应该是很明显、而且是必须考虑的因素时，才可以推定其为默示的强制性的（implied mandatory）。
或者说，该因素是极其重要的，任何有理性的行政机关都不会忽视之，那么，它就是强制性的。
[17]
但是，在我看来，上述审查技术似乎过于主观和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撑，更易如此。
所以，我更倾向主张，尽可能地结合裁量结果的公正合理性来一并衡量。
也就是，除非是法院认为那些推定的相关因素是非常重要的，不考虑它们，将会导致行政裁量决定极不合理、不公正，这时才可以考虑撤销行政裁量决定。
所以，在这种情况下，判断这些因素到底属于义务性还是裁量性因素，在某种程度上已经转换为对裁量结果的显失公正审查，或者更确切地说，是和显失公正的审查技术发生了胶合，而且，决定权掌握在法院手中。
当然，法院在这个问题上也决不会轻易地下结论，更不能任意和专横。
为了使上述结论更加客观、更加容易被方方面面所接受，法院必须尽可能地寻找和论证这些因素与授权法之间的合理连接，特别是要考虑行政裁量决定是否极其不公正、不合理。
比如，对某企业超经营范围进口、销售矽钢片，如果不考虑该企业是按照省政府的指示经销矽钢片，也不考虑当时外贸体制改革发展中允许这种尝试，硬要企业一家承担全部责任，显然就有失公正。
如果在法院看来，行政裁量决定极其不公正、极其不合理主要是由于没有考虑某种（些）因素的话，那么，就可以认定该因素是强制性的。
五、权重问题
1、可不可以审查？
如果行政机关对于所有相关因素A1，A2，A3，？
都已经考虑（实际上是意识到）了，但却因为权重的原因，比如，过分地强调，或者过分地忽视其中的A2，或A3 ，造成各个因素对裁量者心理产生的影响非常不一样，进而反映到裁量效果上可能会有很大的差别，比如，就极可能出现大相径庭的裁量结果R1、R2，那么，法院能不能对上述过程和结果进行干预呢？
豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v. Secretary of State for the Environment案中曾表达过这样的见解，就是把行政裁量决定的过程分成两个部分（阶段）：
对于有没有考虑相关因素，法院可以进行审查；对于各个相关因素之间实际上如何进行衡量和权重，法院不能审查。
甚至是，即使行政机关对其中某个（些）因素根本没给任何的权重，法院也不能过问。
[18]
这种“两阶（段）”观点大体上讲还是不错的，因为它比较注意将法院克制在宪政秩序之下其应该扮演的角色之上，比较现实地考虑到了司法审查的可行性。
其中的道理有二：
首先，我们知道，分权原则在合法性（legality）和具体个案中行使行政权力的谨慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之间划出了一道界限。
在前一合法性范畴中，行政权力的行使必须符合一定的观念，法院可以凭借其宪法能力和实际能力进行审查。
因为是否考虑相关因素，实际上可以看作是管辖问题，也是传统上法院所擅长处理的法律问题。
但是，在后一个范畴中，一般说来，因为这涉及到政策内容或行政裁量的自治领域，法院不愿意去干预，通常也是法院宪法权能所不及，需要留给行政机关自己去判断、衡量。
[19]
如果法院去干预了，那么意味着法院事实上控制着、操纵着行政机关对所有相关因素的反应，因而不适当地介入到行政决定的优劣（merits）问题上去了。
[20] 因此，对各个相关因素的权重问题，可以看作是行政裁量权的一个固有内涵，是一种由行政机关自我把握和抉择的自由。
从这个意义上说，当法院追踪到行政机关开始权重相关因素的时候，法院的审查使命也就基本终结了。
其次，尽管从语义学和立法授权的愿望上讲，对某种因素考虑了（consideration， ta
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