隐私权制度中的权利冲突1.docx

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隐私权制度中的权利冲突1

隐私权制度中的权利冲突

（1）

　　[摘要]现代社会，隐私权日益成为一项重要的人格权。

基于隐私权概念的不确定性和法律的局限性，隐私权与其他权利的冲突不可避免。

解决的方式有立法和司法两种。

其中利益衡量方法发挥着重要作用。

最后，本文以隐私权与表达自由、知情权的冲突为例就此展开探讨。

　　[关键词]隐私权；权利冲突；利益衡量

　　有权利必有冲突，权利冲突普遍存在，不可避免。

依据通说，所谓权利，无非是由“特定利益”与“法律上之力”两要素构成。

[1]现代社会，社会发展，经济进步，新型利益不断涌现。

法律也相应地突破传统的严格规则主义，通过判例、学说、诚信原则、公序良俗等方式赋予法官自由裁量权。

利益与法律之力两因素的嬗变也使得权利的类型和范围日益广泛化、普遍化、多样化，远远超出了传统的楚河汉界、黑白分明的模式。

在此背景下，权利冲突的问题也就应运而生了，特别是在新兴的人格权领域尤为突出。

本文拟以隐私权为中心就权利冲突问题予以探讨。

　　一、隐私权的建构与权利冲突

　　现代社会，因为科技及大众传媒的发展，增加了隐私暴露的可能性与损害的严重性，随着人口增多，都市人口日益密集，由于现代社会生活压力的增大，人们对于暴露在公众中感到日益敏感，这种法感情和人格意识导致隐私得以成为一项权利。

隐私权一语最早由美国学者萨缪尔·D·沃伦和刘易斯·D·布兰戴斯于1890年在《哈佛法学评论》发表的《隐私权》一文阐发。

其后，美国法律与判例逐渐承认了隐私权。

随着现代文明的进步与普及，信息技术和传媒手段的发达，隐私权保护更为急迫，隐私权遂在世界范围内得到广泛承认，许多国家的宪法、法律相继确认隐私权。

如德国等大陆法系国家民法传统上虽无隐私权的概念，但通过宪法确立的一般人格权，亦将隐私纳入法律保护范围。

现代隐私权的保护更趋于国际化，为许多国际人权公约所肯定，如1950年《欧洲人权公约》、1966年《公民权利与政治权利公约》等。

　　隐私，是指自然人与公共利益无关的个人私生活领域，就其范围而言，包括私人信息、私人活动和私人空间，就其目的而言，可分为私生活秘密、私生活安宁和私生活决定等，其宗旨在于合理划分公共利与私人生活，保障私生活自由，是一个健康的多元社会的根基所在。

隐私权为绝对权，任何人对于他人的隐私，都负有不得侵害的消极义务。

未经本人同意，禁止非法窥视、窃听、刺探、窃取、偷录、偷拍、披露他人的私人信息，侵入他人私人空间，跟踪、骚扰他人私人活动。

否则，即构成对权利人隐私权的侵犯，应当承担侵权责任。

　　但是法律对一种权利的确认，则意味着对其他人行为自由的某种禁止。

权利的冲突在制度经济学上称之为权利的相互性，即如科斯所指出的，“避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：

是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲”[2]有的学者认为，所谓权利冲突是一个伪问题，只要权利的边界能够确定，则权利之间的冲突实际上并不存在。

[3]此种观点值得商榷。

就隐私权而言：

　　第一，隐私权概念本身就是权利冲突的产物

　　隐私权不是天生就有的，而是社会发展到一定程度的产物。

特别是大众传媒的勃兴对人们关于隐私的权利意识起到了刺激和催生作用。

沃伦和布兰戴斯首倡隐私权概念的肇因即为其举办的一场私人聚会被当地的媒体不当曝光，造成当事人情感的伤害。

由于文明进化，在紧张复杂的社会生活压力下，人们对公开变得敏感，该种法益有法律保护之必要。

人们日益意识到免于其私生活公开是一项重要的法律利益，从而由此产生出一种正当性的权利诉求。

这种诉求本身就是大众传媒、公众评论侵入私生活领域而产生的一种反动。

由此可见，隐私权作为一种权利的诞生过程，本身就是权利冲突的产物。

主张隐私权的人认为自己私生活秘密的权利具有正当性，而与之对立的权利人认为自己的言论自由或知情权具有正当性，在这种权利与权利的对抗和拉锯中，隐私权的合法性得以确立。

　　第二，隐私权客体的不确定必然导致权利冲突

　　隐私权制度的设置能否一劳永逸地解决私生活领域与公共领域的纷争，答案并不令人乐观。

因为隐私权概念属于高度抽象和模糊的不确定概念，隐私权的客体为隐私，范围及于整个私生活领域。

隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。

[4]隐私权是个人私生活领域的屏障，然而私生活的畛域如何界定纯粹的私生活领域到底存在与否这些问题都值得探讨。

现实中，社会共同生活关系日益紧密，城市化的进程导致人口密集，现代交通设备和通讯工具缩短了人际距离，专业化的社会分工使得人们相互依赖，现代社会中的个体必须依附于现代文明社会，可谓“无逃于天地之间”。

这注定了隐私权将面临着无穷无尽的来自公共领域的挑战。

在私生活领域之外，在公共领域中充斥着伺机而动的狗崽队、社会公众好奇的目光、言论表达的自由、大众传媒的责任、科技进步的风险等。

何谓正当，何谓不正当，难以一概而论。

隐私权不是权利范围的预先设定，而恰恰是权利角力的结果，其只不过是私生活领域与公共领域之间的无休止的战争中的一道临时疆界而已。

　　第三，隐私权的渊源多元化必然导致权利冲突

　　人类理性和语言的局限性使得法律不可能完全清晰地界定权利范围，成文法的抽象性、滞后性、不周延性也决定了权利的疆界往往是不固定的，冲突的解决很难通过权利的初始配置来实现。

权利冲突的否定论者也不得不承认，法律规定的种种权利都各有边界，这种边界，有的被立法者明确标出，有的被法理统摄，有的被情理昭示，只要我们细心探究，就可以守住权利边界，避免权利冲突。

[5]这恰恰证明了权利范围的界定很难依赖成文法，而所谓法理和情理只能诉诸于法官的自由裁量来实现个案公正。

正如范伯格所说：

“没有办法为所有人的法定权利划出固定不变的界限，以便当冲突发生时，我们能够免除审判就可判断是非。

往往是在冲突发生之后，必须尽力作出调解，而不是预先以法规和法令来防止冲突。

”

　　第四，隐私权的扩张性必然导致权利冲突

　　最初沃伦和布兰戴斯将隐私权界定为“生活的权利”和“独处的权利”，保障的是个人的思想、情绪、感受及人格不受侵犯，所谓隐私权即个人能保留独处而不受外界侵扰的权利。

隐私权的发展使之日益扩张，业已具有一般人格权的倾向，是维护私生活不受侵扰，个人人格独立完整、自由发展的基本人格权利。

例如，美国自纽约州于1903年率先制定有关个人姓名及肖像免受商业广告侵害的隐私权法案，其后各州群起仿效，并分别以法案或判例形式，渐次将隐私权的范围扩大至一切与公益无关的私生活、习惯、行为及社交状况。

美国法上隐私权原属侵权行为法的问题，但逐渐提升到宪法基本权利的层次，并以宪法增补条文第14条规定的自由及正当法律程序为依据，用以规范使用避孕药、堕胎、个人生活相关资料的管制等重大争议问题。

[6]实践表明，隐私权是最具颠覆性的一种力量，隐私权的迅猛发展必然导致既有权利体系的失衡，各类隐私权纠纷的新案型不断涌现，从而加剧隐私权与其他权利的冲突。

例如，随着隐私权由消极的“独处的权利”发展到积极的“信息隐私”，在征信制度的建设中信用资料收集者的权利与隐私权的冲突和平衡的问题便凸现出来。

　　第五，隐私权的行使必然导致权利冲突

　　任何一种权利，都存在着一个运用和行使的适当与否的问题。

所谓权利的限度，是指一种权利的行使，有它特定的地点、场合、时间，也即权利行使的空间和时间条件。

[7]即便隐私权的范围被法律明确规定，也不意味着在权利行使过程中发生滥用之虞。

因此，权利之行使必须以诚实信用方式为之，否则，权利行使的不当将导致权利之间的摩擦。

例如，对于他人抛弃之物品任何人均享有先占取得之权，然取得他人抛弃的生活用品筛检分析而获取信息，则可能构成与他人隐私权的冲突。

　　二、冲突的解决：

价值位阶与自由裁量

　　权利冲突的解决途径有二：

一是立法，二是司法。

其中司法往往具有更为重要的意义。

因为如果立法能够完全清晰地分配权利，则权利冲突在理论上将得到最大限度的避免。

但诚如拉仑茨所言：

“司法裁判适用此方法的范围所以这么大，主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限。

权利也好，原则也好，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的、具流动性，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。

一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。

”[8]这就需要法官在个案裁判中通过利益衡量的方法平衡权利冲突。

　　关于利益衡量问题是否固定特定价值秩序，还是委诸法官自由裁量，有否定说与赞同说之争。

否定说认为利益衡量完全是法官自由裁量权的范畴。

赞同说认为，必须通过确立利益的顺序，为不同的利益排序来确定先后。

基于强化人权保护和限制法官自由裁量的立场，笔者认为应当将权利冲突和利益衡量的价值位阶秩序和该秩序的判断标准法定化、固定化。

以我国澳门特别行政区民法典第327条为例：

“1.在相同或同类权利上出现冲突时，各权利人应尽量妥协，使有关权利能在不对任一当事人造成较大损害之情况下同样产生效力。

2.权利不相同或其所属类别不相同时，以在具体情况下应被视为较高之权利为优先。

”法官司法中的利益衡量毕竟是带着镣铐跳舞，需要依据一定的权利位阶和价值秩序进行判断。

通过法律规定一个“由所有的法益及法价值构成的确定阶层秩序”或其价值位阶的判断标准，以限制法官的自由裁量，在权利界限模糊，权利冲突频繁的人格权领域尤其重要。

虽然利益衡量的方法缺乏一个即仍然缺乏一个普遍性和客观性的判断标准，但也并非无迹可寻。

可由诸裁判归纳出下述原则：

首先取决于——依基本法的价值秩序——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。

如位阶相同的权利或权利无从作抽象的比较，则一方面取决于受保护法益的被影响程度，另一方面取决于假如某种利益让步时其受害程度如何。

最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。

[9]

　　三、隐私权冲突的类型化研究

　　在民事权利体系之内，隐私权与财产权、知识产权、身份权、个人资料收集、表达自由、舆论监督及知情权等权利都可能发生冲突。

本文撷取典型者予以分析。

其中，隐私权与表达自由的冲突属并存共容类型，主要通过司法的途径予以解决；隐私权与知情权的冲突属非此即彼类型，主要通过立法的途径予以解决。

　　隐私权与表达自由

　　表达自由是指权利人将其内心的思想，以各种形式表现于外的的自由。

宪法所规定的言论、讲学、著作及出版之自由，皆是表达人民内心的意见，其间的差异者，只是传播表达方式不同罢了，这些种基本权利可称为表达自由。

言论自由从产生开始即具有非常重要的地位，卡多佐法官甚至认为它几乎是所有其它形式自由的源泉及不可缺少的条件，米拉博称之为“没有其存在便不会取得其它自由的自由”。

[10]有学者认为，言论自由是绝对的，不能用成本与收益的标准来加以衡量。

[11]因此不存在表达自由与其他权利的冲突，任何权利与之较量都应让步。

　　笔者认为，表达自由绝对优先保护的观点值得商榷。

虽然表达自由是宪法所保障的基本权利，其不仅有助于个人的自我实现，更有助于监督政府依法行政、鼓励民众参与民主、追求真理，但不能推出表达自由当然优于隐私权的保护。

隐私权为私生活自由的体现，本质上与表达自由属于同一价值位阶，因此无所谓抽象的高低上下，只存在具体的利益衡量问题。

美国法官汉斯林德在分析“公正审判与新闻自由”的权利冲突时，认为虽然相对说来重要性较低的宪法性权利必须向更为重要的宪法性权利让步，但诉讼中处于危险状态的个人权利比新闻报道上的社会利益更重要的判断经常是正确的。

[12]因此，就表达自由与隐私权的冲突法律没有也很难规定优先保护顺序，也没有通过抗辩事由的方式间接的进行限制，则其冲突的解决需要法官结合个案具体情形斟酌判断，适用比例原则、必要性原则予以协调，而不能一概而论何者必然优位。

例如，暴露他人隐私的商业广告，虽然也属表达自由的范围，但严重损害个人隐私，很难说具有正当性。

　　隐私权与知情权

　　知情权，亦称了解权、知悉权。

1945年，美国著名新闻记者肯特·库柏首先使用了知情权的概念，意指民众享有通过新闻媒介了解政府工作情况的权利。

最初意义上的亦即狭义上的知情权，即知政权，是指获取官方的消息、情报或信息的权利。

[13]依照这种理解，则不存在隐私权与知情权的冲突，因为隐私权是个人享有的权利，而狭义的知情权仅为公法上的权利，其针对的义务主体仅限于政府，私法上的主体不负有保障知情权实现的义务。

　　知情权随着社会的发展，首先是在其权利的性质方面已经从单纯的消极权利逐步变成一种复合性的积极权利，具体地说，知情权先是从一种需要政府承认的消极权利逐渐变为请求政府公开信息的积极的权利，又进而从请求政府——即不平等主体之间的请求权——逐渐扩大到媒体、企业等在法律主体上平等而实质上不平等的主体之间。

[14]广义的知情权不限于知政权，而是指人们有了解它应该知道的事情的权利，其对象范围很广，如有关个人的信息、政府官员的道德品质、财产状况、社会上出现的新事物、国家的政治、经济的发展状况等等，对于这些事务，人们都有了解的权利。

[15]例如1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》首次出现知情权概念，该法第8条规定：

“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。

”《世界人权宣言》也确认，人人有权享有通过任何媒体寻求、接受、传递消息和思想的自由。

因此，知情权与隐私权存在着冲突的可能。

　　笔者认为，“知情”与“隐私”是一对截然对立的矛盾，对此种冲突应当由立法界定。

知情权的范围只能限于具有公共利益和正当的公众兴趣的领域，即公共事务领域。

否则，由于人类的窥私、猎奇、好奇、探索等本性，知情权的范围无边无际，必将威胁个人的私生活安宁和自由。

因此，为了协调隐私权与知情权的平衡，有必要在法律上设置公众人物、新闻价值等特定抗辩事由，以及公共利益、正当的公众兴趣等抽象的判断标准，以期划分私人领域与公共领域的合理界限。

公众人物针对主体，新闻价值针对事件，两者的共同之处在于都具有公共利益和正当的公众兴趣，在这此限度内，公众享有知情权，故应属于新闻自由和舆论监督的范畴，不宜作为私生活领域受到隐私权的保护。

　　[