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法律行为

法律行为是法哲学最基本的范畴之一,在法学理论中居于重要地位,因为法律本身即行为规范。

法律调整社会关系是通过调整人与人之间的交互行为实现的,行为是承载法的核心要素、权利和义务的载体,换言之,行为即权利义务。

因此,要有效地调整社会关系、分配社会利益、提高法律的调整效果,必须重视法律行为理论的研究。

但法律行为理论却是我国法理学中的薄弱环节,我国尤其缺乏对法律行为的性质、特征及法律行为的一般规律及基本模式的系统研究,不能为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般理论。

同时,现有的理论与部门法理论又很不一致,比如我国民法理论根据民法通则的规定普遍认为法律行为是合法行为,而法理学界却认为法律行为既包括合法行为也包括违法行为。

这无疑会影响我国法律调整的效果,影响法治进程。

本文通过探讨法律行为的概念、意义、本质、社会控制与构成中有争议的问题,旨在澄清法律行为与非法律行为的界限,使法律行为能成为各部门法行为的共同上位概念,实现对部门法的指导,改变法理学与部门法学脱节的状况。

一、法律行为理论研究的意义

关于法律行为理论研究的意义,西方学者很早就指出法律的调整对象是,且应该是行为,而且也指明了法律与行为之间有着天然的联系,行为构成法律的雏形和渊源。

马克思曾指出“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。

我的行为就是我同法律打交道的唯一领域,因为行为就是我为之要求生存权利,要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受到现行法的支配。

”。

恩格斯也指出“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件,这个规则首先表现为习惯,后来使成了法律。

”特别是,随着社会学法学派和行为主义法学、现实主义法学的兴起,西方学者在向以动态的法律行为为研究中心的现代法学转变的过程中,着力在法律行为中理解活生生的现实生活。

美国法学家弗里德曼指出“我们一直花费大绪时间研究法律规则及其结构,以制定和执行规则。

但需要强调指出,法律系统并非仅指规则及其结构。

⋯⋯在任何法律系统中,决定性的因素是行为,即人们实际上做什么。

如果没有人们的行为,规则不过是一堆词句,结构也不过是被遗忘的缺乏生命力的空架子。

除非我们将注意力放在被称之为“法律行为”的问题上,否则就无法理解任何法律系统,包括我们自己的法律系统在内。

”富勒也把法定义为“使人类的行为服从规则治理的事业。

”而行为主义法学代表人物布莱克的名言“法存在于人们可以观察到的行为中,而非存在于规则中”,对法律行为的重要性一语中地,法就是对人们行为的扬弃、确认和保护。

在我国,学者们注意到,在以往的法学研究中,存在着重视静态法律规范的研究,相对忽视动态法律行为研究的倾向,导致学者们关注于法律规则的选择与制定,而忽视法律规则在社会生活中的运作。

随着对法律行为认识的深人以及行为法学传入中国,我国学者转而关注并重视法律行为理论的研究。

主要从以下几个方面阐述法律行为理论的研究意义。

1、法律的调整对象是行为。

法律的目的在于影响指引、约束、整合人的行为或行为倾向,使人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式,进而实现它的价值目标。

2、法律行为体系是动态的法律现实。

作为权利和义务体系的法律制度是模式化的行为体系,法定权利义务向行为体系的转化,使法律成为社会生活的现实。

3、法律所体现的国家意志和价值目标是借助于主体的法律行为实现的。

法是统治阶级的国家意志和价值目标的体现,设定在法中的国家意志和价值目标尚处于主观状态,要使之变为现实,需要人们的积极活动。

4、法学是关于人们行为的规范的科学。

5、市场行为就是法律行为,把市场经济纳入法治轨道,实质就是用法律来规范、弓导、制约市场行为。

6、可以加深对法学的其他范畴如法规范、法意识、法关系、法责任等的认识,从而丰富和深化我国的法理学研究。

7、从法理学的角度研究法律行为的一般理论,可以为部门法学提供理论指导,促进和深化部门法学对法律行为的研究。

8、研究法律行为,就是要重视法的操作和运行,就是要把本本上的法转化为行动中的法,分析法的实效及障碍因素,逐步纠正我国目前重立法轻执法、司法与守法的倾向。

综上,我们认为,法律行为理论的研究在法学领域中有着极其重要的意义。

国家制定或认可法律的目的,不仅是使其成为观念上的法,更重要的是使其运行于社会现实生活中。

而观念上的法必须依赖于主体的行为才能转化为社会现实,体现其本质,实现其价值。

从这个意义上讲法律是一个动态的运行过程。

法律行为理论在法律运行过程中处于中介作用,在观念法与现实法律关系之间架起桥梁,没有法律行为,法律秩序无从建立,权利义务落不到实处、法律价值无法实现。

因此,把法律行为研究作为法学研究的主要任务和核心内容当属法学研究的应有之义。

二．法律行为的实质与本质

（一）法律行为实质与本质的涵义

事物的实质与本质相同,皆为事物本身所固有的决定事物性质、表象和发展的根本属性。

只不过,实质是从事物实在性质的角度,而本质是从事物本源性质的角度阐述而已。

故所谓实质,也就是从实与质的角度而言的事物的根本属性。

法律行为也有这种实与质的问题。

如取得标的的权利为实的权利,为此起诉的权利为虚的权利;法律行为的内涵为质,外延为量。

总之,所谓法律行为的实质,就是从实的角度而非虚的角度,从质的角度而非量的角度所说的,是法律行为本身所固有的决定其性质、表象和发展的根本属性。

同理,法律行为的本质,也就是从原本的角度而非变化的角度,从源生的角度而非派生的角度所说的法律行为本身所固有的决定其性质、表象和发展的根本属性。

（二）法律行为的实质与本质

要掌握法律行为的实质与本质,先要弄清法律行为的特异现象。

这是由于实质与本质均为现象所掩盖,不容易用直观去认识,必须先通过认识现象,再由表及里才能捕捉得到。

法律行为的特异现象就是其把意思表示作为效力要素的现象,即其效力的发生是按照当事人意思表示的内容,而非法定的内容;其效力的保障是社会公力的协助为主,自救私力为辅。

至于意思表示作为其构成上的要素现象,并非其特异现象。

因为,准法律行为亦具有。

如无论要约等意思通知型准法律行为、履约完通知等观念通知型准法律行为、离婚条件的宥恕等感情表示型准法律行为,如不把缔结契约、消灭履约义务、维持夫妻关系等主观的效果意思表示于客观,均无法进行准法律行为本身。

故意思表示不能不成为准法律行为的构成要素。

此外的其他一切行为因不需要意思表示,当然不存在意思表示作为效力要素的现象。

显然,意思表示作为效力要素的现象是法律行为独具的特异现象。

通过这种现象就不难发现,法律行为的实质就是能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的意效行为。

这种意效的实质决定于法律行为本身所固有的合理性,即其主体的自主性、客体的广泛性、内容的对等性、基础的信义性、关系的平等性、原则的公平性、方式的自由性、目的的互惠性、后果的责任性、结果的社会有益性之总和。

正因法律行为是本质上如此合理的行为,人类从原始社会开始就自发地乐于进行。

人类进入国家社会之后,其合理性毫不退色。

尤其社会有益性对国家全局有利,而其合理性被上升为合法性,其社会效力被上升为法律效力。

人类将来的无国家社会也需要永续这种合理的意效行为。

因为,其作为调整人类平等人身、财产关系的手段,其主体与客体以及主体对客体的变动欲望是永存的。

可见,法律行为从其社会发展的实在性角度而言,其实质虽可谓意效行为,但从其对社会作用的本源性角度而言,其本质亦可谓自由调整平等人身、财产关系的自治手段。

这种意效的实质即自治的本质,决定着法律行为的根本性质———设权性,即能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的属性以及其受社会公力协助的特优地位和其与人类发展共存的永恒性。

三、法律行为释义

（一）对行为的理解

学者们认为法律行为是从一般行为中分离出来的特殊行为,对法律行为的理解,必须首先明确行为的含义。

对于行为的概念,学者们虽定义各异,但大体可分为二类：

1、主张行为是受主体的思想、意志支配的举动。

一种观点认为,行为是受行为人的思想或意志支配的活动,意志作为主观的或道德的意志表现于外时,就是行为。

我国学者李步云认为：

人的行为是在思想动机指引下的,可以观察和记录到的或说表现于外的主客体的相互作用。

简言之,行为就是表现于外的主客体相互作用本身。

谢邦宇等认为人类行为是由主体需要驱使的,主体为了获得资源和维护既得资源而自觉进行的活动,这种活动是对他人或社会产生影响的。

以上学者虽表述不同,但都认为行为是行为人思想意志（意识）支配下的活动，即大多数学者认为“意志作为主观或道德的意志表现于外时,就是行为”，“单纯动作并不直接等于行为。

人的行为可以区分为无意识的本能动作和有意识的理性动作,称作行为的是后者。

”

2、主张行为与意志无关,行为即包括有意行为也包括无意行为。

有学者认为行为与主体意志无必然联系,行为可以是有意识的行为,也可以是无意识的行为（行为），乃是人所进行的一切具有直接社会意义的动作（表现为身体上的动与静）,这种动作并非仅仅影响到行为者本人,而是要辐射到他人和社会,必然对他人和社会具有影响，至于行为者是心志健全者还是精神耗弱者、行为者在作出该动作时是有意识的还是无意识的均在所不问。

简言之,人的动作是否行为概以动作的社会意义或效果为准,行为即社会行为,决无个人的行为可言。

行为究竟与意志有无必然联系?

对这一问题的回答直接关系到对什么是法律行为的解答。

行为科学表明,人的意志直接由行为者控制,行为的可控性意味行为者按照自己的意志行事,而意志性是人的行为区别于动物对外界的机械反射的重要之处。

沃尔科夫曾说过,正是通过意志的表现,行为获得了人的行为的性质。

现代汉语词典中行为乃受思想支配而表现在外面的活动的定义,反映了行为主观性和客观性的统一。

日本学者小仓志祥进一步区别了无意识的动作和行为单纯的动作并不直接等于行为,人的动作可以区分为无意识的本能动作和有意识的理性动作称作行为的是后者。

因此,我们认为,人的行为是对社会和环境做出的外在反应,不可能不受人的思想意识的支配,这亦是人的行为与动物的动作之根本区别所在,“正是通过意志的表现,行为获得了人的行为的性质。

”因此,关于行为的定义,我们采用大多数学者的观点,即行为是有意识的、受人的思想支配的活动。

（二）法律行为的概念

法律行为作为一种特殊的行为,除了具有上述一般行为的内涵外,其特征在于它与法律的联系。

但是对于法律行为中的法律应作何解释,长期以来法理学界与部门法学界,主要是民法学界的观点一直存在分歧。

集中表现为一些民法学者根据民法通则第54条民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为的规定,主张把法律行为严格限于合法行为,以与立法一致。

因此,法律就成为合法的代名词。

而法理学理论普遍认为,法律行为不仅仅限于合法行为,还包括违法行为,因此,应将法律理解为具有法律意义的或能够引起一定法律后果的。

究竟法律行为中的法律应如何理解?

这需要对法律行为概念的历史发展进行回溯。

法律行为的概念来源于德国注释法学派，许多学者认为,最早使用法律行为概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德。

1807年,潘德克顿体系的创始人海泽出版了民法导论潘德克顿教材一书,该书第六章以行为为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。

1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了法律行为的概念,1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度,之后,许多继受德国民法的国家也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则,例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。

1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较为完备的法律行为制度,该法典对我国1986年的民法通则的起草有着重大的影响。

我国民法通则借鉴苏俄民法的经验规定了民事法律行为制度（第四章第一节）,其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等,从而在法律上建立了法律行为制度。

在前苏联的理论体系中,法律行为是一个广义的概念和统语,不限于狭义的合法表意行为。

随着苏联法学,尤其苏联国家和法的理论传入中国,从20世纪50年代开始,我国法学家尤其是法理学家都在广义上使用法律行为概念。

如中国大百科全书法学卷对法律行为的解释为能发生法律上效力的人们的意志行动,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动。

它是在社会生活中一起法律关系发生、变更和消灭的最经常的法律事实。

但我国民法通则第54条却规定民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为,这存在一种认识误区,不排除对前苏联法律行为概念的误解。

近年来民法学者也在不断反思,对法律行为合法说提出质疑,认为即使在民事领域,法律行为也不仅限于合法行为,对法律行为合法说的否定成为民法理论中有生命力的一股力量。

我国学者申卫星认为:

我国民法通则将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误,它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱,也违背了逻辑规则,应该对民事法律行为的概念重新认识。

合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件,只能把合法性作为国家对当事人的法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。

意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

在现代社会主义市场经济体制的建立阶段,强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性,符合现代法治的基本精神。

而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。

法律行为中的法律是中性词语,只是表明具有法律性或涉法性而已。

所谓法律性主要指法律行为是受法律调整,是由法律规定的行为,是能够发生法律效果的行为,法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。

即使冠以民事,法律行为的涉法性质也不会改变。

梁慧星教授指出,所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实,也突出民事法律行为的私法效果。

法律效果强调的是首先作为一种法律事实,法律行为能引起法律关系的产生、变更和消灭,其次是法律行为或受到法律的肯定保护、或受到法律的否定制裁,法律行为体现了行为与法律规范的联系,而这种联系并不意味着行为必须符合法律的要求才可以成为法律行为。

在逻辑上,法律行为的对应概念是非法律行为,而不是违法行为，因此,法律行为应当是主体在其意志支配下实施的,有法律意义的、能发生法律效果的行为。

从行为人的角度讲,所有行为的相同要素是行为人必须是有意志或者说有认识能力的人。

尽管在不同的部门法,主要是民法和刑法中，对意志或认识能力的要求不尽相同,主要表现在对具有行为能力的年龄要求在不同部门法中存在差别,但是否认法律行为具有意志性的观点是值得商榷的。

我国学者姚建宗在其论文中提出,认为法律行为是意志行为的观点是有缺陷的,未成年人、精神病人或其他在无特定意识状态下所实施的有法律意义的行为,并无充分的理由不被看作法律行为。

他以国外未成年人及精神病人侵权行为的损害赔偿债务不能免除和取消为论据,认为中外各国立法实践均把行为人无健全意志下实施的有法律意义的行为作为法律行为看待。

英国一名11岁男孩从7岁起开始偷窃,已偷赃款赃物总计达1.5万英镑。

该男孩先后被捕69次。

1992年,英国政府特许司法当局将其监禁。

他以此案例为依据,认为应注重从法律性和社会性来判断一行为是否法律行为。

笔者认为这种观点不可取。

第一,为个别案件公正而牺牲整个法律制度的人文关怀和人类长期积累的法律文化的优秀成果,是不可取的。

人类从单纯的主观或客观归罪发展到主客观结合归罪是一个巨大进步,现代刑法中犯罪构成理论关注犯罪的主观方面,只有意志健全的人故意或过失实施的触犯刑律的行为才构成犯罪。

而如果仅仅把归罪作为一个事实认定过程,仅仅强调法律行为的社会性和法律性而忽视其意志性,其结果必然背离人道。

第二,把民事领域的未成年人和精神病人致人损害应承担民事赔偿责任的规定推而广之到一切法律领域,这是有悖法理的。

未成年人或精神病人等意志不健全的人致人损害而被提起刑事诉讼的在世界范围来看都是罕见的。

人们只能以我知道的事况归责于我，犯罪构成更强调行为人的主观恶性,这是因为刑事责任是惩罚性的,主观过错（罪过）是惩罚性责任构成要件,犯罪行为是引起刑事责任的唯一的法律事实。

而民事赔偿责任是一种补偿性责任,引起这类责任的法律事实除违法或违约行为外,还有法律的规定包括法律规定的事件。

对意志不健全的人致人损害的赔偿责任,更准确地说是事件引起的。

无意志无意识的行为（纯粹的无意行为）不能成为法律行为。

如果它客观上引起了法律关系的变化,也只能说是法律事件。

我国民法通则第123条第一款规定:

无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护职责的,可以适当减轻他的民事责任。

此处引起民事责任的法律事实应当是事件而不是行为,无民事行为能力人和限制行为能力人因缺乏对自己行为的认识能力,其实施的侵害不是法律意义上的行为,更应把它看成一种不以人的意志为转移的事件。

否认法律行为必须具有意志性的观点是把法律行为的认定作为一个事实判断,从理论本身的逻辑看是对传统的权利能力和行为能力理论、对民事法律行为理论和犯罪行为及犯罪构成理论的否定。

因此,法律行为的意志性是它的本质属性。

需要指出的是,这里的意志仅与行为人的认识能力直接相关,而与行为人的目的不是直接相关的,意志或认识能力是一切法律行为的构成要件,有意志的或有认识能力的人实施的由法律规定的行为即法律行为,认识能力的有无及强弱均影响行为的法律意义。

在法律行为与非法律行为的划分中,意志因素是主观方面的标准。

比如,精神病人在其发病期间实施的杀人行为,因行为人缺乏对行为的性质意义及后果的认识能力而不构成犯罪。

而目的仅在部分法律行为的构成中才具有意义,而且目的以认识能力为基础。

同时,法律行为导致的法律效果也因法律调整领域的不同而与主体的行为目的或密切联系或无关联。

即有些法律效果是行为人所追求的,比如合法有效的民事合同受法律保护的效果即是合同当事人所追求的;而有些法律效果是法律的强制性规定,不以行为人的意志为转移,不是行为人的目的,比如侵权赔偿责任。

这表明在不同的法律调整领域,行为人的意思、目的对相应法律关系的产生、变更和消灭所起的作用是存在差别的。

为了提高法律的调整效果,对不同法律调整模式下行为类型及行为结构的研究就成为必要。

从法律行为的起源看,德国18世纪法学家丹尼尔,奈特尔布兰德首先用法律行为一词指称“与权利义务相关的行为”,其后,胡果首创德文“法律行为人”,而后,胡果的学生,德国“学说编纂”体系的创始人海泽明确使用了后被译为“法律行为”的德文Rechtsgeschaft。

著名法学家萨维尼将法律行为理论发扬光大,在《当代罗马法体系》中将“法律行为”与“意思表示”相提并论,对后世民法理论及立法产生了深远的影响。

随着日本学者把译为中文的“法律行为”,我国学者也广泛地使用法律行为一词,并认为法律行为应是各种部门法律行为及各类别法律行为的最上位概念。

由于德语“Rechtsgeschaft”兼有“公平”、“合法”等意思,所以法律行为的原初语义是合法的表意行为,在民法学中,“民事法律行为”大都是在这种意义上使用的。

但法律行为理论其后的发展却表明这是一个广义的概念,而不限于合法的表意行为,但对法律行为的概念究竟应如何定义,国内外学者看法各异,归纳起来,主要有五种观点:

1、从法律行为的内容来看,此类定义主要强调行为人的主观状态,即意思与意志是法律行为的必备要素,无意识即无行为法国法学家狄骥认为“法律行为是一种意志行为”,“对法律行为所能作的最简单同时又最正确的定义是这样的一切有故意参与的意志行为,在其产生时就对存在的法律命令起有变化,或将对未来一定时期内存在的法律命令起变化,则这种意志行为就是法律行为。

”前苏联学者杰尼索夫认为“凡国家、国家机关、公务员、法人、有行为能力的公民的意志之结果的法律事实,名曰法律行为。

”我国大多数学者也是从这个角度对法律行为加以定义。

例如,定义一,“行为是受心理支配,能发生法律上效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有单调的活动,它是在社会生活中弓起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。

”。

定义二,“法定主体在自己意志支配下实施法律所控制的具有社会意志的行为,包括合法行为与违法行为。

”定义三,“能发生法律效力的人们的意志行为。

定义四,“我们可以把法律行为看成是由法律所调整的法律关系的主体在一定的法律心理支配下所实施的,能够弓起法律关系产生、存续、变更和消灭的社会行为。

”这一定义强调意思或意志是法律行为的必备要素,从这一定义中的结论是无意识即无法律行为,这一定义深刻揭示了法律行为的本质属性一意志性,符合法律行为的原初之义一一表意行为。

行为是人所实施的行为,反映了人们对一定社会价值的认同,因此行为必然受人的意志的支配,在法律行为中,只有意志强弱之分,而无意识有无之分。

完全无意识的行为,在法律上,不能认定为法律行为,只能是法律事件。

2、从法律行为的性质方面人手,强调行为的法律性。

凯尔森认为“行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。

行为的法律性质等于行为与法律规范的关系行为只是因为它是由法律规范决定并且也只有在这一范围内才是一个“法律”行为。

”在我国,有的学者主张“法律行为,是由法律规范所规定和调整的行为”，“只有那些由法律加以调整和做出评价的行为,才是法律上有意义的行为即法律行为。

”这一定义的合理性在于揭示了法律行为区别于其他行为的特性一法律性,并非所有的社会行为都是法律行为,只有它们由法律规范调整时,才具有法律性。

3、明确指出法律行为不考虑行为人的主观状态,即不以意思或意志为其必备要素,强调只要引起法律后果的行为,就是法律行为。

例如,“法律行为,当是行为人所实施的具有法律意义的行为。

”且基于此观点认为法律行为乃是一事实判断。

传统法学理论将法律行为的事实性质判断与责任判断混淆了。

从理论本身的逻辑来看,有意义的法律行为理论对传统的权利能力与行为能力理论、我国民法中的法律行为理论和刑法中的犯罪及犯罪构成理论是持根本否定态度的。

这一定义把有惫识的行为和无意识的动作都界定为法律行为,其缺陷之一是否认了行为的本质属性一意志性,缺陷之二是,错误地理解了“法律意义”一词在“法律行为”这一概念中的含义,导致把法律行为看作为事实判断。

我们认为,“法律意义”,即是某行为的实施对行为人自己是否产生了法律上的效果及何种效果。

这种意义在法律上最终是以肯定或否定的方式出现的,也就是责任判断的方式体现,从这一意义上,法律行为不仅是事实判断亦是责任判断。

而无意识的动作对行为人自己是不产生法律意义的,未达到刑事责任年龄及精神病人的无意行为均被各国法律排除在承担法律责任范围之外,足可以说明这一点

4、主张用其他概念取代法律行为。

有的主张用“涉法行为”指与法律有关和具有法律惫义的行为取代法律行为,有的主张用“法律行为”狭义和“法律上的行为”两个概念分别表示具有法律意义的行为’。

其原因在于我国《民法通则》规定民事法律行为是合法行为,这些学者便怀疑“法律行为”概念的确切性,担心继续使用法律行为一词会造成不必要的混乱我们认为这种担心不无道理,由于我国民事立法不适当地把民事法律行为限定为合法行