工程合同第一章建设工程合同管理法律基础.docx
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工程合同第一章建设工程合同管理法律基础
＜工程合同＞第一章建设工程合同管理法律基础
2010第一章 建设工程合同管理法律基础
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答疑编号
手写板
【历年考题情况】
章节
2007年
2008年
2009年
第一章建设工程合同管理法律基础
12
7
8
【本章内容框架】
第一节 建设工程合同管理概述
1.建设工程合同的作用
2.建设工程合同法律体系
3.建设工程合同管理的任务
4.建设工程合同管理的方法
第二节 合同法律关系
1.合同法律关系的构成
2.合同法律关系产生、变更与消灭
3.代理关系
第三节 合同担保
1.担保的概念
2.担保的方式
3.保证在建设工程中的应用
第四节 工程保险
1.保险概述
2.建设工程涉及的主要险种
3.保险合同管理
第五节 合同公证和鉴证法律制度
1.合同的公证
2.合同的鉴证
3.合同公证与鉴证的相同点与区别
第一节 建设工程合同管理概述
1.建设工程合同的作用
■建设工程合同的作用
◇确立与规范建筑市场中各方主体的关系
■建筑市场主体（六方）
◇建设单位（开发商、甲方）
◇勘察设计单位
◇施工单位
◇咨询单位（未单独讲此合同）
◇监理单位
◇材料设备供应单位
■关于合同示范文本的效力
◇合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的
2.建设工程合同法律体系（十法规）
■主要法律（四法）
◇民法－调整平等主体之间的财产关系和人身关系
◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系
◇招标投标法－规范建筑市场竞争活动
◇建筑法－规范建筑活动的基本法律
■其它相关法律（六法）
◇担保法
◇保险法
◇劳动法
◇仲裁法
◇民事诉讼法
◇公证、鉴证法规（非独立法）
3.建设工程合同管理的任务
■发展和完善建筑市场－规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同
■推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）
◇项目法人负责制－独立承担民事责任的主体
◇招标投标制－确立公平、公正、公开的合同订立制度
◇工程监理制－规范业主、承包人、监理单位之间的关系
◇合同管理制（核心）
■提高工程建设的管理水平－质量、进度和投资三控
■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪－主要是采用招投标
4.建设工程合同管理的方法（五方法）
■严格执行法律法规
■普及相关法律知识，培训合同管理人才
■设立合同管理机构，配备合同管理人员
■建立合同管理目标制度
■推行合同示范文本制度
第二节 合同法律关系
1.合同法律关系的构成
1.1相关概念
■法律关系－法律关系主体之间存在的特定权利和义务关系
■合同法律关系－由合同法律规范调整的在民事流转过程中的权利义务关系
1.2合同法律关系的要素（三主体三客体两内容）
■主体（3主体）
◇自然人
◇法人
◇其他组织
■客体（3客体）
◇物
◇行为
◇智力成果
■内容（2内容）
◇权利－权利受到侵害时可得到法律保护
◇义务－不履行义务时要承担法律责任
1.3关于自然人（两种能力）
■民事权利能力（获得权利和义务的资格）
◇始于出生，终于死亡
■民事行为能力（通过自己行为实现权利和义务的资格）
◇完全民事行为能力人
◇限制民事行为能力人
◇无民事行为能力人
1.4关于法人
■概念
◇法人－具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（法人不是人）
◇法人的法定代表人－是自然人，可以代表法人行使职权
■法人条件（四条件）
◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立
◇有必要的财产或者经费－物质基础
◇有自己的名称，组织机构和场所
◇能够独立承担民事责任
■分类（两大类）
◇企业法人
◇非企业法人
﹥行政法人
﹥事业法人
﹥社团法人
■法人资格的获得
◇登记后获得－对于企业法人，需要依法经工商行政管理机关核准登记
◇成立后获得－有独立经费的机关、事业单位和社会团体和无需办理法人登记的单位
【2009年真题】
◆监理公司取得法人资格的时间为（ ）日。
A.注册资金到位
B.公司成立
C.工商行政管理机关核准登记
D.建设行政主管部门颁发资质证书
提示：
参见教材P4、5
[答疑编号500006010101：
针对该题提问]
『正确答案』C
『答案解析』企业法人经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平。
1.5其他组织（不具备法人资格）
■法人的分支机构
■不具备法人资格的联营体
■合伙企业
■个人独资企业
【典型例题】
◆法人应当具备（ ）等条件。
A.依法成立
B.有必要的财产或者经费
C.有自己的名称、组织机构和场所
D.能够独立承担民事责任
E.经上级行政主管机关批准
提示：
参见教材P4
[答疑编号500006010102：
针对该题提问]
『正确答案』ABCD
『答案解析』法人的四条件。
1.6法律关系客体（3客体）
■物－货币作为一般等价物也是法律意义上的物
■行为－行为多表现为完成一定的工作，如设计工作、监理工作等
■智力成果
◇知识产权
◇技术秘密
◇在特定情况下是公知技术
【2008年真题】
◆委托监理合同法律关系的客体是（ ）。
A.监理工程
B.监理服务
C.监理规划
D.监理投标方案
提示：
参见教材P5
[答疑编号500006010103：
针对该题提问]
『正确答案』B
『答案解析』合同法律关系的客体分为物、行为和智力成果三种。
在监理合同中，客体为监理提供的服务，属于行为，表现为完成一定的工作。
2.合同法律关系的产生、变更与消灭
■法律事实
◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实
■法律事实的种类（两种）
◇行为（主体有意识）
﹥分类一：
作为/不作为
﹥分类二：
合法行为/违法行为
﹥特殊：
行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也属于法律行为
◇事件（不以主体主观意志为转移）
﹥自然事件
﹥社会事件
3.代理关系
3.1代理的概念及特征
■代理的概念
◇代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为
■代理的特征
◇代理人必须在代理权限范围内实施代理
◇代理人以被代理人名义实施代理
◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志
◇被代理人对代理行为承担民事责任
【难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
3.2代理的种类（三类）
■委托代理－基于委托授权形成的代理关系
◇来源
﹥委托合同关系
﹥合伙合同关系
﹥工作隶属关系，但必须进行授权
◇特点
﹥仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意
◇建设工程中的主要代理形式
﹥项目经理是施工企业的代理人
﹥总监理工程师是监理单位的代理人
﹥工程招标代理－被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构
◇法律后果
﹥代理人应在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为应由行为人自己承担
﹥授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但前提是被代理人无法承担责任时
﹥被代理人承担责任的能力远远高于代理人，所以实际中往往由被代理人承担民事责任
■法定代理－法律直接规定，适用于无行为能力和限制行为能力人
■指定代理－法院或有关单位指定
【2009年真题】
◆项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是（ ）。
A.委托代理
B.法定代理
C.指定代理
D.转代理
提示：
参见教材P7
[答疑编号500006010104：
针对该题提问]
『正确答案』A
『答案解析』在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如总监理工程师作为监理单位的代理人。
【2008年真题】
◆建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（ ）。
A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜
B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标
C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务
D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理
E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底
提示：
参见教材P7
[答疑编号500006010105：
针对该题提问]
『正确答案』ACDE
『答案解析』企业的法定代表人，依照法律或者法人组织的章程的规定，代表法人行使职权，不是委托代理。
【2007年真题】
◆如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（ ）承担责任。
A.施工单位
B.监理单位
C.材料供应商
D.项目经理
提示：
参见教材P7
[答疑编号500006010106：
针对该题提问]
『正确答案』A
『答案解析』项目经理是施工单位的委托代理人，而代理人的民事责任一般应由被代理人承担，即使是代理人自己的不当代理行为也包括在内。
3.3无权代理（三种）
■无权代理的种类
◇无权代理
◇越权代理
◇代理终止后继续代理
■无权代理的处理
◇被代理人可以追认或拒绝
◇本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意
3.4代理关系的终止
■委托代理
◇期限届满，事项完成
◇取消或辞去委托
◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力（被代理人死亡不终止代理关系）
◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在了
■指定或法定代理
◇被代理人取得或恢复民事行为能力
◇被代理人或代理人死亡
◇指定单位撤销指定
◇监护关系消灭
【难点辨析与案例】李某委托张某为其买汽车。
张某已买车，但李某突然死亡，此时李某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款。
【典型例题】
◆在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（ ）。
A.被代理人的法人终止
B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人取消委托
D.代理事项完成
E.代理期限届满
提示：
参见教材P8
[答疑编号500006010107：
针对该题提问]
『正确答案』ACDE
『答案解析』B是法定或指定或法定代理关系终止的条件。
第三节 合同担保
1.担保的概念与方式
■概念
◇四主体：
债权人、债务人、担保权人、担保人
◇两合同：
主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）
■原则（四原则）
◇平等
◇自愿
◇公平
◇诚实信用
■方式（五种方式）
◇保证
◇抵押
◇质押
◇留置
◇定金
2.保证
2.1保证的概念和分类
■概念
◇保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。
◇三方主体，保证人、被保证人（债务人）和债权人
◇债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担
■种类
◇一般保证
﹥首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿
◇连带保证
﹥无约定或约定不明确时采用
﹥保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还
2.2不能作为保证人的机构
■企业法人的分支机构与职能部门。
分支机构有法人书面授权的除外
■国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外
■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体
2.3保证责任与相关规定
■保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
■当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任
■未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月
■主合同变动，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任
【2007年真题】
◆依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，（ ）。
A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任
B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任
C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任
D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任
提示：
参见教材P9。
[答疑编号500006010201：
针对该题提问]
『正确答案』D
『答案解析』保证的概念。
3.抵押
3.1抵押的概念
■抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
■抵押人可以是债务人，也可以是第三人
■抵押担保的第三人在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿
3.2抵押物
■可作抵押物的财产
◇所拥有的房屋和其它地上定着物
◇所拥有的机器、交通运输工具和其它财产
◇有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物
◇有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产
◇承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权
◇其它
■禁止抵押的财产
◇土地所有权
◇耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权
◇公益为目的的事业单位和社会公益设施
◇所有权、使用权不明或有争议的财产
◇查封、扣押、监管的财产
◇其它依法不得抵押的财产
3.3抵押的生效（两大类）
■自登记之日起生效
◇土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等
■自合同签订之日起生效
◇其它财产，可自愿办理登记
【2007年真题】
◆按照《担保法》的规定，下列财产中可以作为抵押物的是（ ）。
A.抵押人依法有权处分的国有土地使用权
B.抵押人使用的宅基地
C.抵押人拥有的股票
D.学校设施
提示：
参见教材P10。
[答疑编号500006010202：
针对该题提问]
『正确答案』A
『答案解析』可以抵押的财产和禁止抵押的财产内容。
【典型例题】
■在抵押合同中，某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。
抵押合同自登记之日起生效的包括（ ）等抵押合同。
A.土地使用权
B.城市房地产
C.车辆
D.机器
E.土地所有权
提示：
参见教材P10。
[答疑编号500006010203：
针对该题提问]
『正确答案』ABC
『答案解析』抵押的生效。
土地所有权不能抵押，机器可以抵押，但无需登记。
3.4抵押的效力
■抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
■抵押期间转让抵押物要告知所有方，未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效
■转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押要提供相应的担保，不提供担保的，不得转让
■转让抵押物的价款，应提前清偿债权或向第三人提存，不足部分由债务人清偿
【2009年真题】
◆施工企业以自己的房产为抵押向银行借款后，由于资金链断裂无力还款，至依法拍卖该房产时尚欠银行500万元本金、20万元利息、50万元违约金。
拍卖房产得款400万元，拍卖费用10万元，则施工企业欠银行的债务（ ）。
A.全部消灭
B.还有100万元
C.还有150万元
D.还有180万元
提示：
参见教材P10。
[答疑编号500006010204：
针对该题提问]
『正确答案』D
『答案解析』抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
主债权为500万元，利息为20万元，违约金50万元，拍卖费用（实现债权的费用）为10万元，则总债务为500＋20＋50＋10＝580万元，580-400＝180万元。
3.5抵押权的实现
■清偿
◇债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还
◇协议不成，抵押权人向法院提起诉讼
◇抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿
■同一财产设定多重抵押的处理方法
◇抵押合同均登记生效的，按登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿
◇未登记的，按合同生效的先后顺序清偿；顺序相同，按债权比例清偿
◇抵押物登记的先于未登记的受偿
【典型例题】
◆建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。
则（ ）。
A.项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效
B.项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效
C.项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效
D.项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效
提示：
参教材P10。
[答疑编号500006010205：
针对该题提问]
『正确答案』D
『答案解析』抵押的概念及生效。
抵押的最大特点是不转移占有，房地产抵押合同在登记之日起生效。
4.质押
■概念
◇质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿
■分类
◇动产质押（种类无限制）
◇权利质押
■可以质押的权利
◇票据类
◇股票类
◇可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权
◇其他
【重点难点】抵押与质押的区别
■抵押用于不动产，而质押用于动产和权利
■抵押不转移占有，而质押转移占有
【典型例题】
◆抵押与质押的区别主要在于（ ）。
A.担保财产是否为第三人的财产
B.担保财产变卖后的剩余部分是否归债务人
C.担保财产是否转移占有
D.债权人是否有优先受偿权
提示：
参见教材P11。
[答疑编号500006010206：
针对该题提问]
『正确答案』C
『答案解析』抵押与质押的区别，抵押用于不动产，而质押用于动产和权利；抵押不转移占有，而质押转移占有。
5.留置
■概念
◇债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权依照《担保法》规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式
■相关规定
◇不能通过合同约定产生留置权
◇能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权
6.定金
■一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式
■定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效
■数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%
■债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回
■给付定金一方不履约，无权要求返还定金
■收受定金一方不履约，应当双倍返还定金
7.保证在建设工程中的应用（三种情况）
■建设工程中最常用的是保证，一般由银行或者担保公司作为保证人
■银行出具的称为保函，其他保证人出具的称为保证书
7.1施工投标保证－由投标单位（施工企业）向招标人提供
■投标人提供方式
◇投标人提供一定数量保证金
◇银行出具保函或其他保证人出具书面保证书
■没收保证金的情形
◇投标人在投标有效期内撤销投标书
◇投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的
■投标保证有效期限－从投标截止日起到确定中标人止
■投标保函（保证书）的处理
◇未中标的退回
◇中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回
【2008年真题】
◆工程项目建设过程中，发包人要求承包人提供的担保通常有（ ）。
A.施工投标保证
B.施工合同履约保证
C.施工合同支付保证
D.工程预付款保证
E.施工合同工程款垫支保证
提示：
参见教材P12。
[答疑编号500006010207：
针对该题提问]
『正确答案』ABD
『答案解析』在建设工程中主要的保证有三种，分别是施工投标保证，施工合同履约保证和施工预付款保证，要把名字记精准。
【典型例题】
◆招标人对施工投标保函的正确处理方式是（ ）。
A.未中标的投标人不退还
B.中标的投标人在中标的同时退还
C.在中标的投标人向业主提交履约担保后退还
D.投标人在投标有效期内撤销投标书后退还
提示：
参见教材P12。
[答疑编号500006010208：
针对该题提问]
『正确答案
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