浅议抽象行政行为的可诉性.docx

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浅议抽象行政行为的可诉性

班级：

法学1班

学号：

1190301107

姓名：

柴亚东

浅议抽象行政行为的可诉性

一、抽象行政行为简述

抽象行政行为，是指国家行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。

抽象行政行为有两个显著的特点：

一是具有普遍约束力，它不是针对特定人或特定事；二是具有反复适用性，抽象行政行为所制定的规范性文件往往成为行政机关实施具体行政行为的依据，行政机关可以依据同一规范性文件对多人作出多个同一具体行政行为。

按照我国现行《行政诉讼法》的规定，行政相对人对抽象行政行为不得提起诉讼。

抽象行政行为被排除在受案范围之外，不具有可诉性。

实践证明,这样的规定会带来诸多消极后果：

1、不利于人民法院充分行使司法监督权。

人民法院审查具体行政行为的合法性并予处理是行政诉讼法所明确规定的。

但是，当具体行政行为的依据是行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政决定、命令时，对该决定、命令的合法审查就成为具体行政行为是否合法的前提条件。

一个错误的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为，如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，人民法院只能撤销具体行政行为，但对抽象行政行为则无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续有效存在，行政机关还可依据同一抽象行政行为对其他相对人作出同样错误的具体行政行为。

这就使得行政诉讼只能应付个案，而不能消除错误行政行为的根源、治标而未治本，堵流而未堵源，司法对行政的监督权不能充分发挥。

2、相对人的合法权益难以得到真正有效的保护。

在目前的行政诉讼制度中，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关在作出抽象行政行为时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。

3、不利于及时纠正违法错误的行政行为。

行政行为具有公定力，在有权机关撤销前可推定合法有效，行政诉讼实行“不告不理”的受案原则，当行政相对人由于各种原因未起诉或不愿起诉时，就使得具体行政行为和抽象行政行为都产生效力，而行政诉讼特有的“纠错机制”则因相对人未起诉这一程序上的限制而得不到发挥，使错误的行政行为不能得到及时的纠正。

虽然我们有人大的监督机制，有行政内部的监督机制，但在解决纠纷的时间上要缓慢得多。

4、不利于提高行政效率和党风廉政建设。

行政机关制定、发布具有普遍约束力的行政决定、命令的目的，是“依法行政”的行政法治原则的要求，它要求行政机关在实施行政行为时，必须照章办事，必须合法、合理。

行政法的功能之一在于确认和保障行政权，正确合法的行政行为，只有求得司法确认才能最终被认为是有效的，而目前的行政诉讼法未规定抽象行政行为的司法确认程序，实际上就使得抽象行政行为缺乏法律作后盾，当相对人拒不履行时，行政机关无权直接采取强制措施，从而影响具有普遍约束力的行政管理决定和命令的执行，不利于行政效率的提高。

二、我国现行体制对抽象行政行为的监督情况

在我国，行政诉讼法将抽象行政行为排除在受案范围之外，对抽象行政行为的监督主要依赖于人大监督和行政机关自身监督两种方式。

首先，从人大的监督来看，虽然宪法和组织法赋予各级人大非常广泛的监督权，如：

根据宪法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；根据宪法和地方组织法的规定，县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。

但这些缺乏具体的监督程序和方式。

例如在某个规章或规范性文件存在违法问题的情形下，应由谁向人大提出并请求人大审查、人大依据何种程序对该规章进行审查等都不明确，因而导致这种监督有名无实，很难发挥作用。

其次，行政机关内部的监督也没有建立起来。

法律规定，国务院有权撤销国务院各部、委与法律、行政法规不一致的规章、决定指示和命令，有权撤销地方各级人民政府与法律、行政法规不一致的规章、决定和命令；地方各级人民政府有权撤销下级政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。

但是，目前行政机关的监督只有备案审查和法规清理两种监督方式，且规定得较为原则，并没有制度化，因而造成备案只备不查、法规只定不清的局面，使监督流于形式。

此外，由于行政机关上下级之间存在着领导与被领导的关系，某些行政规章和规范性文件可能就是征得上级部门同意后制定的，其弊端更显而易见。

最后，行政复议机关和人民法院通过审理行政案件也对抽象行政行为实行一种间接监督，主要体现在：

复议机关在审理复议案件时，如果发现行政机关的具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时，有权在其职权内予以改变或撤销；复议机关无权处理的，向其上级机关报告，上级机关无权处理的，提请有权机关依法处理；人民法院在审理行政案件时，如果发现地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定发布的规章不一致，以及国务院部、委制定发布的规章之间不一致时，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。

不难看出，复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督，而且人民法院在许多案件中只有建议权。

这种制度一个非常普遍的恶果就是，许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。

综观以上几种监督途径似乎已经很完备，但各种监督途径所固有的种种弊端却在实践中屡屡暴露，所以必须寻找一条新的途径以弥补上述监督方式的不足。

三、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性

在我国，宪法和法律确立的一项基本原则就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。

因此，把抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中，赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权限,就显得十分必要，主要理由如下：

1、从抽象行政行为与具体行政行为的关系看，将抽象行政行为纳入受案范围是其本身性质的需要。

首先，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，一经作出都会在特定的法律关系双方当事人之间形成一种行政法上的权利义务关系，而就公民、法人和其他组织来说，其权利和义务都有可能受到这种具有法律效力的行政行为的侵犯。

其次，由于抽象行政行为具有不特定性和法律效力上的连续性，其作用的范围要大于具体行政行为，一旦违法，其所具有的社会危害性必然远远大于某些具体行政行为。

从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

2、改变抽象行政行为违法现状，是实现法治行政的需要。

政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须负法律责任。

然而现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关并没有将行政相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规的规定，而依据这些不合法的抽象行政行为所作出的具体行政行为也必然是违法的。

在这种情况下，审判机关只对具体行政行为进行司法审查，显然背离了行政诉讼的立法目的，使得无论是对公民、法人或其他组织的权利保护，还是对行政机关的监督，都处于一种“失控”的状态，严重破坏了法治行政的要求。

3、保障人权的需要。

建设民主政治和法治国家要求充分保障公民的权利，握有公共权力的行政机关为实现社会的治理，可以对社会公众施加义务的约束，但各种义务的设定都必须以保护人民的法定权利为出发点。

这是因为行政管理领域所涉及的公民的各项合法权益均是人权所不可分割的重要内容，而人权具有独立的价值。

当公民、法人和其他组织的权利受到来自于政府的侵害后，就应该允许公民等提起行政诉讼。

现实中，由于没有建成一个完善的监督抽象行政行为的法律制度，相对人在受到侵害时投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之。

这样既不利于对相对人权利的保护，也影响了社会的稳定。

因此，对于比具体行政行为更具侵权性的抽象行政行为疏于控制，不仅不符合逻辑，也不符合法的正义性的要求。

4、可以弥补现存监督方式之不足。

没有救济就没有权利，行政诉讼法从本质上说就是救济法。

抽象行政行为既然比具体行政行为对相对人造成的损害还要大，影响还要广，理应对这一行为加以更严格的监督。

我国宪法和法律虽规定了相应的制度，但由于没有法定的运作程序，难以达到预期的目的，若采用行政诉讼制度却恰好可以弥补前述监督方式的不足。

这是因为，法院对抽象行政行为的审查可因公民法人的起诉而启动，同时法院已有了一整套审查具体行政行为的程序，该程序同样适用于抽象行政行为。

此外，从理论上讲,由于法院同行政机关之间不存在任何利害关系，也没有对行政管理的相对人设定权利和义务，不行使对社会公共事物的管理权，因此一旦行政机关与行政管理相对人之间发生争议，只有法院才能充当中立的第三者，对抽象行政行为的合法性进行审查。

司法审查制度对于抽象行政行为的特殊监督作用，是其他监督方式所不可代替的。

四、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的可行性

对抽象行政行为实行司法审查，不仅必要而且完全可行，其理由如下:

1、对抽象行政行为实行司法审查不会影响现行司法与行政体制的正常运作，不会混淆二者的职能。

有的学者认为，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，对司法权干预行政权，会使司法权过大，是事实上的所谓“三权分立”，我国不实行“三权分立”，因而不能将地方政府制定的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围。

这种观点有失偏颇。

我们应当明白，国家权力是通过不同性质的国家机关来实现，它们的关系既是分工负责，又是相互监督，在我国现有的体制下，司法对行政的关系，是监督与被监督的关系，这种关系都统一和服从于人民代表大会制度，都对其负责，这是一种较西方国家“三权分立”更民主、更先进的制度。

在这样的前提下，司法对行政的监督，通过行政诉讼法的有关规定有了具体的操作模式。

赋予人民法院对行政机关规范性文件进行司法审查，既可以保障司法监督职能的充分发挥，又可以对行政机关在其一切活动中服从并贯彻代表全体人民意志的宪法和法律的精神，遵守执行宪法法律，对其错误的地方进行及时的监督与矫正，这正是我国民主制度要解决的重大问题。

2、人民法院完全有能力对抽象行政行为实行司法审查。

经过多年的行政诉讼司法实践，人民法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平较行政诉讼法实施初期有了很大的提高，再加上我国近几年立法步伐的加快，在行政管理的各个领域都出台了大量的法律、法规，为人民法院审查抽象行政行为合法与否提供了立法依据上的有利条件。

引起行政纠纷的抽象行政行为，往往与被管理者的相对人的权益有利害关系，在规范性文件中往往设定、变更或消灭相对人的权益，其合法与否容易甄别。

五、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围后可能遇到的问题

1、具有可诉性的抽象行政行为的范围及司法审查标准。

对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。

从目前的实际情况看，对于规章以上的文件，例如行政法规、地方性法规，因其是法院审理案件的依据，且对其在制定程序、制作主体等方面已经规定得很完善，所以不宜由法院进行审查。

而对于规章及规章以下的规范性文件，因其在现实生活中大量存在，且经常出现其任意为部门设定权力、划分势力范围、排斥其他部门权力、增加公民和社会经济组织负担的事例。

基于此原因，修改行政诉讼法的有关规定，将规章及规章以下的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，以改变法院目前因不能审查抽象行政行为带来的或是对具体行政行为无从审查，或是导致重复诉讼的弊端，已是势在必行。

此外还须注意，并不是对所有的规章及规章以下的规范性文件都可以提起诉讼，对于行政机关赋权性抽象行政行为以及规定行政机关自身活动的抽象行政行为，行政相对人不能提起诉讼，法院也不能对其进行审查，只有给相对人设定义务或者限制相对人权利的抽象行政行为才可以对其提起诉讼,进行司法审查。

2、关于原告主体资格问题。

将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围之后，必须对原告的主体资格加以确认。

首先，原告必须是与抽象行政行为有“直接利害关系”的相对人，即行政诉讼的原告是与行政诉讼有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而不应把原告主体资格仅限定于“行政管理相对人”之中，否则就会歪曲立法本意，不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进行保护，也无法解释实践中出现的各种诉讼。

对原告主体资格作适当扩大，行政行为受司法审查的机率相应提高，已成为当今各国的通行标准。

其次，必须是原告认为其权利“可能”受到损害。

这是因为抽象行政行为具有效力的未来性，而不是立即对相对人的权利产生直接的法律效力，所以不能以相对人的权利“已经”受到不利影响为条件，而应当以相对人的权利“可能”受到影响为前提。

再次，受到侵害的公民、法人和其他组织必须达到一定的数量，单个的公民、法人和其他组织不能成为原告，如果原告的数量过多，可推荐诉讼代表人进行诉讼。

最后，相对人的权利受到损害依法属于受案范围内的可诉事项。

3、诉讼管辖。

抽象行政行为较之于具体行政行为涉及面广、影响大，属重大和疑难案件，对其进行审查稍有不慎就会严重危害行政秩序。

对抽象行政行为进行审查，也需要依据宪法、法律和行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查。

这就需要审查者具有相应的素质、能力及权威。

从国外的经验来看，尽管许多国家规定了法院享有司法审查权，但对不同法院的权力是有一定限制的。

例如美国，虽然联邦各级法院和各州法院都享有司法审查权，但州法院原则上不享有对国会通过的法律的审查权。

就我国而言，应将抽象行政行为的一审管辖权确定为中级人民法院为宜。

这样可以避免因基层法院在审查中各行其是、随意判断，从而给行政秩序造成损害，并且可以更好地处理司法审查权与行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预。

4、审查结果。

法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：

其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以维持。

其二，抽象行政行为违法或不当，予以改变或撤销。

对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第2条的规定:

“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。

”但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权。

六、总结

恩格斯在《法兰西内战》中预言:

“国家和国家机关由社会公仆变成社会的主人—这种现象在至今所有的国家中都是不可避免的。

”在没有实现共产主义之前，社会主义国家仍然是国家，要发挥国家职能，国家权力的实现同样要依靠行政机关的行政行为；同样不可避免地存在国家行政机关滥用权力甚至由国家公仆变成国家主人的趋向。

所以要避免恩格斯以上预言在我国变成现实，就必须积极采取措施，从制度上给予保障，加以规范。

赋予人民对抽象行政行为进行诉讼的权力，使之在对抗行政机关的违法行政行为时享有主动权。

行政权力是国家公权的直接体现，行政权力的滥用、错用都是对人民赋予的国家公权的读职行为，是对人民的不负责任。

因此，人民应当有权对这种行为进行监督，对抽象行政行为的合法性提出诉讼应当成为每一个公民应有的权力。

这不仅是保护公民个人的权利,更是使国家的公共权力得以正确行使、中央领导正确决策得以执行的保障。

一旦抽象行政行为可诉，带给公民的将是一种法律上的保障，因为一种完备的法律制度是对公民权力的最大限度的保障。

抽象行政行为由不可诉变为可诉，就如同在那些漠视人民大众利益的行政机关大门上悬挂了一把制裁之剑，这柄名为“法律”的正义之剑一定能够在当前的和平环境下切实保护每个公民应有的权利，为建设一个民主、稳定的社会主义新中国发挥不可替代的作用。

参考文献

1.郑建勋，抽象行政行为的可诉性，《西南民族学院学报》，1998年2月；

2.徐英荣，抽象行政行为可诉性的法理分析，《江西社会科学》，2000年第11期；

3.高鸿，抽象行政行为可诉性研究，《行政法学研究》，1997年第3期；

4.陈华，抽象行政行为可诉性之探讨，《青海社会科学》，2001年第1期；

5.彭建民，对抽象行政行为可诉性的探析，《中南民族学院学院》，2001年1月；

6.焦泉，关于抽象行政行为可诉性之研究，《江苏社会科学》，2003年第5期；

7.刘俊祥，论我国抽象行政行为的司法审查，《现代法学》，1999年12月；

8.唐莹莹、陈星言，抽象行政行为可诉性探析—从乔占祥诉铁道部春运票价上浮按谈起，《法律适用》，2004/11。

（完）