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外资准入制度的现状

我国外资准入制度的现状、问题及其重构:

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外资准入审批程序行业政策制度重构内容提要:

我国对外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批不仅导致审批效率的低下与行政资源的浪费而且不利于实现合理利用、引导外资为我国经济结构调整及产业升级服务的政策目标。

外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。

实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与基础。

审批程序的改革则需区分具体行业从鼓励类、允许类等对我国国民经济冲击较小的行业开始分层次、分步骤地逐步简化外资准入的审批层级合理限定审批内容。

另外在优化审批程序的同时应构筑多重风险防范体系通过国家安全审查、反垄断审查等立体化制度安排防范外资对我国尚处于发展中的国民经济体系造成过度冲击。

引言世界各国的外资政策与法律无论形式如何就其内容而言大体均可划分为准入、经营管制及退出三环节其中外资准入制度是任何国家外国投资制度的首要环节和重要环节。

外国资本的投资自由化需求与东道国基于国家主权及保护本国产业安全的考量对外资进入实施限制是外资准入制度的一体两面。

本文的研究仅限定于我国的外资准入制度而不涉及准入后经营及最终退出的问题。

外资准入制度是指东道国对外国法人、自然人进入本国市场从事经营活动所作出的限定和规范。

具体而言该制度包含实体和程序两个层面：

实体层面主要表现为国家对投资范围的规制规定了外资可以进入的行业以下简称“行业政策”审批制度则提供了外资进入的程序路径涉及由何种行政机关、依据何种程序对申请进入东道国的外资进行审批。

行业政策是行政审批的实体性依据审批程序则是落实行业政策的程序性工具二者密不可分。

一、我国外资准入制度现状及存在的问题

（一）我国外资准入制度的现状在我国现行法律体系下年以后修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（合称“三资企业法”）及其实施细则是规制外商“绿地投资”的主要法律规范。

年由商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》则是适用于外资并购的基本部门规章。

年国家发改委发布的《外商投资项目核准暂行管理办法》规定外国投资者来华投资需进行项目核准核准机关为国家发改委或地方各级发改委。

归纳前述法律、行政法规、部门规章我国外资准入行政审批的基本程序为：

首先由相应级别的发改委立项审批立项审批同时涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批然后由商务部门对投资者签订的合同、章程进行审批最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。

另外当外资项目涉及到特殊行业有单行条例规定相应准入程序时还需增加行业主管部门的审批如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等。

目前我国外资准入法律体系呈现出实体性规范（行业政策）与程序性规范（行政审批程序）分立的二元结构。

审批程序主要规定在三资企业法与《关于外国投资者并购境内企业的规定》中而实体性的行业政策主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及一些特殊行业的外资审批单行条例中。

关于投资方向年月修订并由国务院公布的《指导外商投资方向规定》和年国家发改委和商务部共同修订的《外商投资产业指导目录》列明了外资投向的鼓励类、限制类与禁止类行业没有列明的都属允许类。

关于投资条件《外商投资产业指导目录》对某些行业的外资准入设置股权要求包括强制合营、中方控股、中方相对控股等。

此外涉及特殊行业外资单行条例也设置了一些外商投资特定领域所需的特殊投资条件。

综上目前我国外资准人制度的现状是：

由多个行政机关（发改委、商务部、行业主管、工商等）按照企业的不同组织形式（中外合资、中外合作、外商独资）依据不同的程序性规范（三资企业法或《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的某一项对应法规）遵守与程序性规范相分离的实体性行业政策（主要是《外商投资产业指导目录》及某些行业单行条例）对拟进人中国的外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批。

（二）我国外资准入制度存在的问题近年来对于我国外资准入制度的反思多集中于程序层面其中最受诟病的是审批程序的繁琐。

第一审批主体不明确即“谁来批”的问题。

目前不论外国投资的投资额大小不论其投向哪个行业每一外资项目均须经发改委、商务部、工商甚至行业主管部门的多重审批。

在多元审批制度下各审批机关之间的协调性缺乏也易导致行政资源的浪费滋生腐败寻租。

例如实践中某些非生产型外商投资企业在设立之际往往绕过发改委立项审批而直接取得商务部门及工商部门的设立许可此即为各审批机关之间协调性缺乏的典型例证。

第二审批内容缺乏科学性。

发改委负责审批项目可行性报告但在实践中该报告往往内容空洞、流于形式发改委的审批并不能真正起到合理引导外资的作用。

商务部门负责审批的文件包括中外双方的合资合同及章程。

章程、合资合同作为私法契约由商务部门审批且将审批作为生效要件有国家干预过度之嫌。

从我国利用外资的实际效果看外资的流向并未因这种严格审批而有显著变化即所谓的“该限制的没有限制住该鼓励的没有鼓励得了”充分说明这种管理方式并未达到预期的效果。

第三多元立法导致外资准入各程序性法律规范之间缺乏协调存在局部性差异性。

目前我国外资审批程序并未形成统一立法而是散见于数部外资立法当中具有多层次、多部门立法的特点。

这些外资立法文件数目繁多且颁布机关、年限、效力层级各不相同甚至互不协调配套由此导致行政审批所依据的法律、法规往往存在差异。

如规制“绿地投资”的三资企业法对于采取不同企业组织形式的外资企业的审批期限的规定并不同。

中外合资企业、外资企业在商务部门的审批期限规定分别为个月和天而中外合作企业却是天。

与上述对外资准入审批程序的全方位讨论与批判相比较目前学界对于实体性的外资准入行业政策重视不足这无助于对问题的全面认知及解决方案的提出。

第一准入行业政策和审批程序是外资准入制度的一体两面。

行业政策是行政审批的主要实体性依据审批制度是落实行业政策的程序性工具二者密不可分。

基于我国各行业的具体发展程度及国家的经济战略安排制定出符合实际的外资准入行业政策是科学引导、利用外资的关键。

然而在目前的多元普遍审批制度下商务部门的大量精力被牵扯在逐个项目审批等程序性事务方面。

如何合理配置行政资源保证《外商投资产业指导目录》等行业政策得到及时、全面、科学的修改与更新也是直接影响外资准入制度改革的重要问题。

第二准入行业政策的修订程序缺乏规范性。

《外商投资产业指导目录》自年经国务院批准首次颁布至今共进行了次修订。

已进行的次修订均有其特殊背景如年的修订系为兑现中国入世承诺年的修订是为防止经济过热与通货膨胀。

此种非制度化、非定期的修订导致《外商投资产业指导目录》未能及时反映并适应高速发展变动的中国经济。

另外修订一般由商务部和发改委联合进行而两部委之间亦缺乏制度化的协调机制。

第三准入行业政策的内容未能真正实现“调结构、促发展”的目标。

有经济学学者认为现有的《外商投资产业指导目录》与一般的产业安全理念存在着冲突。

例如在年修订的《外商投资产业指导目录》的鼓励类投资中包括石油加工及炼焦业、普通机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、电子及通信设备制造业等与国计民生联系十分紧密的行业。

在实务中大规模的外资涌入确实对包括装备制造业、汽车制造业、商业流通行业在内的支柱产业形成了一定的冲击例如在装备制造行业中外资对西北轴承、锦西化机、无锡威孚等龙头企业的收购在计算机控制系统中外资对上海新华、浙大中控的收购在商业零售领域中易初莲花、家乐福、沃尔玛等大型超市的进入在民间审计行业中普华永道、毕马威、德勤、安永的进入等等这些也引发了对《外商投资产业指导目录》制度安排科学性的再思考。

二、对外开放与国家经济安全的平衡问题对上述问题表象之下的深层思考是一国如何在维护国家经济安全和开放引资之间取得平衡。

凯雷控股徐工、可口可乐收购汇源果汁等案例曾在我国引发诸多争议对外资究竟应采取何种程度的限制大家莫衷一是。

代表性的观点有三种：

第一种认为国家安全高于一切独立主权国家政府有权也有义务对外资加以约束第二种认为经济问题不应政治化中国企业一方面要有国家的安全意识但另一方面也不必过于敏感只要并购双方履行商业规则就是可以认可的商业行为第三种认为西方发达国家表现出来的贸易保护主义倾向正在破坏世界经济一体化进程发达国家既当裁判员又当运动员当规则有利于自身时就号召全球遵守反之则带头破坏自己制定的自由贸易政策。

在这种情况下如果中国单方面实施自由并购最终吃亏的将是自己。

要正确认识这些问题必须突破视野局限从国际的角度进行比较分析、历史分析及实证分析。

美国联邦政府对外资一贯采取倾向鼓励的中立（neutral）政策美国对外国直接投资没有专门的审批程序外国直接投资的设立事宜参照适用所有公司的法律法规进行。

开放的经济制度促进了外资的流入但这并非意味着外资就可以畅通无阻美国对外国在美的投资也设有不少限制。

最有代表性的就是针对外资并购的国家安全审查制度。

世纪年代后期日本资金大量涌入激起了美国公众的恐日和反日情绪。

特别是年日本富士通公司（FujitsuLtd）计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司（FairchildSemiconductorCo）进一步加剧了美国对国家安全的关注。

在此背景下年美国国会通过的《埃克森弗罗里奥修正案》设立了国家安全审查制度授权美国总统可以采取任何适当的措施中止或禁止任何被认为威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。

进人世纪以来外国投资者并购美国企业的规模越来越大尤其是年中海油收购美国第大石油公司优尼科（UnoealCorporation）案和年初阿联酋迪拜港口世界公司（DubaiPoasWodd）收购英国所有的半岛东方航运公司事件引起美国政界震惊。

在中海油与迪拜收购案的刺激下美国政府又制定了《年外国投资与国家安全法》以弥补《埃克森弗罗里奥修正案》与《伯德修正案》之不足。

为了落实这部法律年美国财政部通过了《关于外国人合并、收购和接管条例》。

外国企业在美国的并购屡屡因为“国家安全”原因而受挫最新的一个案例是年月为避免美国外国投资审查委员会认定并购危害美国国家安全中国企业西色国际主动撤销了收购美国优金采矿公司的要约。

除了国家安全审查制度针对某些具体的行业美国对外国投资也作出了限制。

如有的行业出于国家安全方面的考虑明确禁止外国投资介入的部门。

包括国内航空运输核能生产与利用内河、内湖和近海航运等。

还有严格限制外国直接投资介入的部门如广播和电讯部门除非由联邦通讯委员会给予特许外国控制的企业不能拥有获取了广播或普通投递许可证的公司％以上的股份。

有选择地限制外国投资介入的部门如准许外国投资者在美国公共土地上铺设石油和煤气管道、修筑铁路和开采矿藏但条件是投资者母国政府对美国投资者提供对等的权利。

总体而言美国在对外资的态度上体现了“松紧有度、外松内紧、操控在我”的特点。

在发达国家中日本对外商直接投资（特别是外资并购）的规制制度原先是较为严格的而且其对外资的开放是分阶段、渐进式的。

在对外资的逐步开放过程中日本强调对本国产业“先保护育成、后开放竞争”的方针。

日本政府对准备向外资开放的部门进行慎重的选择从多方面规定了选择的标准。

其中最重要的标准是该部门是否具备能够同外资企业抗衡的综合竞争力。

年以前《外汇法》对外国的投资实行事前审批制度。

日本政府从年月到年月用年的时间、分个阶段推进资本自由化：

第一阶段实施自由化的只有个行业而且百分之百自由化的行业仅个实施％自由化的行业有个。

自年月开始为第五阶段除农林水产、矿业、石油业、皮革制品制造业、零售业外原则上规定全部行业百分之百自由化。

对外国投资者的持股比率也原则上规定百分之百的自由化（但仍有个行业的“准例外”）。

年后改为事后报告制度原则上对外国的直接投资给予自由化。

年《外汇法》又作修改对外资仍采取事后报告制度。

但涉及国家安全妨碍公共秩序、公众安全的行业以及属于日本要保持自由化特征的行业实行事前申报、审批制度。

在现行投资制度中日本没有明确对哪些行业采取禁止、限制或鼓励只局限于对行业进行事前申报和事后报告的区分。

行业分类基于年月日日本总务省第号告示《日本标准产业分类》进行然而尽管日本在制度上对外国投资者实行投资自由化政策但在具体实践中个别行业的市场准入仍很困难。

如建筑业由于日本尚未开放劳务市场加之本国固有的承包、分包体系外国企业很难进入日本建筑市场。

从美国和日本的案例中可以看出针对外国投资没有绝对的开放也不存在绝对的管制。

即便是对外开放往往也是一个渐进的过程。

各国为了吸纳国际资本适应经济全球化趋势往往会在一定程度上向国际资本开放本国市场。

同时基于经济安全考虑特别是在某些特殊事件的刺激下各国（甚至是一向标榜投资自由化的美国）往往会行使国家主权对外资进行准入限制以保护本国利益。

对于外资管制程度的争论反映了国家对外资的管辖权与对外资的保护两者之间实现平衡与协调的需求。

我国作为发展中国家尤其处在经济转型的特殊时期既需要外国投资的适量进入同时基于国内产业的状况又有必要对外资施加合理限制。

在此背景下采取“渐进式”步骤推进我国外资准入制度的改革实为相对现实的选择。

三、我国外资准入制度的重构

（一）制定科学的行业政策是重构外资准入制度的前提与基础外资准入行业政策是行政审批的实体性依据和基础。

国家通过行业政策中的“鼓励”、“允许”、“限制”、“禁止”等类别实现对外资投向的引导。

该等行业政策自身必须具备科学性并能充分反映中国国情。

前已述及目前商务部门对外资进入实施的普遍审批（特别是对鼓励类、允许类行业）并未起到预期的引导外资流向的作用且浪费行政资源滋生腐败寻租。

鉴于此商务部门应转变职能从繁琐的审批程序中超脱出来专注于外资准入行业政策的研究、制定与更新。

关于修订方式行业政策的制定应遵循科学的方法在对我国国民经济行业发展数据进行完整统计的基础上与发改委、行业主管部门、国家安全部门及其他有关部门充分沟通并汇总其意见、建议在着重于产业安全的同时兼顾其他方面的政策考量如国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境、技术准入门槛等在此基础上制定科学的外资准入政策。

而且对《外商投资产业指导目录》及金融、能源等特殊部门的单行外资准入条例等行业政策的修订应是一项定期的、遵循严格修订程序的制度化工作而非应急之举。

从修订内容来讲实现经济增长方式的转变提高资源利用效率以缓解资源约束、减少污染、实现经济结构调整是我国当前经济发展的重要任务应努力把外资利用与实现我国经济增长方式转换的目标有机结合起来。

《外商投资产业指导目录》应发挥对我国经济结构调整的指引作用在进行修订的时候可以通过制定不同的评价指标体系提升目录的针对性与科学性通过资源耗费指标、环境污染指标、工业效率指标等量化标准加强对外资的引导。

从本文第二部分对美日等发达国家在全球化时代的各种产业保护政策及立法、司法实践的分析也可知产业安全绝非伪命题国家利益和产业安全从来就是这些国家立法的基本精神。

事实上市场和全球化不仅无法超越国家利益同时也无法完全自动地维护国家利益和产业安全。

外资对国家产业安全的冲击与潜在威胁是一类新型的“市场失灵”。

为解决市场失灵国家需正确处理企业利益、地方政府利益与全局利益的关系加大供给科学、合理的外资准入行业政策等“公共物品”。

商务部在此应发挥重要作用从外资审批机关逐步转型为外资准入行业政策制定机关以实现行政资源的合理配置维护我国产业安全。

（二）依据外资准入行业政策分步骤优化外资准入审批流程尽管自年全球金融危机以来对新经济自由主义的批判之声不断而且各国包括美国等发达国家出于应急目的也纷纷出台了若干贸易保护政策但在经济全球化的浪潮下开放仍是大势所趋。

在制定了科学、合理的行业政策的基础上当前我国可考虑区分不同行业分层次逐步简化外资准入的审批流程。

．在简化审批层级方面。

第一对于鼓励类项目鉴于这些项目继续由商务部门、行业主管（如涉及）进行审批没有实际意义可以直接允许到工商登记机关办理注册登记。

当然工商部门在审核的过程中也要严格遵守外资准入行业政策。

第二对于允许类项目商务部门的审批可考虑由事前审批变为事后备案企业可在取得工商执照并设立后向商务部门备案。

第三对国家限制性投资项目如金融、保险、批发和零售贸易业、交通运输以及涉及公共事业、公共秩序和公共卫生等领域仍实行目前的商务部、行业主管（如涉及）、工商多元审批的模式以维护经济安全。

第四关于发改委的项目核准制度全面的项目核准无疑已经没有必要。

正如我们在实践中所看到的这种核准以及从前的立项、可行性研究报告审批都没有起到真正的引导外资投向、优化外资结构的作用。

并且在目前的实际操作中很多省市的绝大多数外商投资项目已经取消或归并了立项核准。

因此在发改委立项审批环节外资可与内资企业享受相同待遇即如果是生产型企业则需要发改委立项核准如果是非生产型企业则无需发改委审批。

．在限定审批的具体内容方面。

例如商务部门对限制类项目的审核传统上包括对合资合同和章程的审批。

其实合同和章程在企业层面讲都是私法自治的领域和空间政府的审批没有多大意义。

目前政府习惯于从社会管治的角度审查市场主体的内部法律文件而事实上公司的合资合同、章程主要体现投资人的意志公司如何管理应由投资者自己决策政府无需过度干涉。

．在立法技术上可以根据改革进度对三资企业法及其实施条例、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等程序性规范中关于准入审批的内容进行修订同时协调各部法律中如审批时限等的不协调之处。

分步骤简化审批层级合理界定审批内容可以有效节约行政资源促进我国外资管理从运行管理转向准入管理。

然而在简化审批程序的同时需要同时考虑如何设置合理的防火墙以防范外资对我国尚显稚嫩的国民经济体系造成过度冲击。

换言之外资准入审批程序的改革绝非“简化”二字所能概括而需要一系列制度的协调与配合方能完成。

（三）配合外资准入审批程序的简化构筑多重风险防范体系科学的、符合中国国情的外资准入行业政策作为普适性实体规则是防范外资过度冲击风险的第一道防火墙。

特别是行业政策中的禁止类、限制类行业体现了我们对本国敏感行业的保护。

如年修订的《外商投资产业指导目录》对采矿业、制造业、水利、环保及公共设施管理类等个行业的一些投资行为进行了限制。

其中在采矿业中对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源不再鼓励外商投资一些不可再生的重要矿产资源不再允许外商投资勘查开采限制或禁止高物耗、高能耗、高污染外资项目准入。

在制造业中列入《野生资源保护条例》和《中国珍惜、濒危植物保护名录》的中药材加工和致畸、致癌、致突变产品和持续性有机污染物生产禁止外商投资。

在水利、环境和公共设施管理业自然保护区和国际重要湿地的建设、经营和国家保护的原产于我国的野生动、植物资源开发禁止外商投资。

作为发展中国家在不违反WTO承诺的前提下有权依据本国国情制定合理的实体准入标准。

外资准入阶段作为国民待遇制度上各国所公认的“一般例外”是各国外资立法实践广泛采纳和认可的做法。

闭关自守抑或提前开放、过度开放都不是科学发展的态度。

哪些行业需要保护哪些行业需要适度开放或完全开放均应建立在统计数据及科学理论指导的基础上利用外资的最终目的是促进我国经济增长方式的转变及经济结构的调整。

外资并购的国家安全审查作为针对个案的灵活应急机制构成了防范外资过度冲击的第二道防火墙。

尽管外资准入行业政策如《外商投资产业指导目录》中已经包含了国家安全因素的考量但为应对当代复杂的跨国投资活动所蕴含的各类风险尽快完善外资并购的国家安全个案审查制度实属必要。

年月日修订后发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第条要求通过外资并购取得境内企业实际控制权涉及重点行业存在影响或可能影响国家经济安全因素导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的当事人应就此向商务部进行申报当事人未予申报但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。

上述条文赋予商务部对涉及“经济安全因素”的外资并购进行实质性审查的广泛权力。

年月日通过的《中华人民共和国反垄断法》第条要求对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中、涉及国家安全的行业除进行经营者集中审查外还应当进行国家安全审查。

对于上述国家安全审查制度的检视也应从实体与程序两个层面进行。

在实体层面尽管《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》对于国家安全审查的实体标准规定得相当模糊如法规对“国家经济安全”、“国家安全”等关键定义的界定并不明确但在我国缺乏相关立法及司法实践的前提下目前对于实体性审查规则作模糊处理有助于在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成微妙的平衡符合我国当前国情。

另外此种刻意模糊审查标准的处理方式也类似美国埃克森弗罗里奥法的做法。

在程序层面应进一步细化并增强操作性。

就审查期限、程序等重要的要素进行规范给予被调查对象解释、谈判、讨论的充足机会并把否决外资并购个案的权力赋予相当高层的行政主管部门。

实践中上述规定则应从严解释、谨慎适用。

通过上述举措从外资管理的宏观角度应该可以形成稳定、透明的管理体制和公平、可预见的外资审查政策环境。

当然在强调国家安全审查作用的同时也要明确其制度定位灵活的个案救济机制而非普适性制度。

应该避免对国家安全审查期望过高不能过分夸大国家安全审查的作用。

我国外资并购实践中存在的国有资产贱卖、税收流失、不公平关联交易、经济垄断行为、侵害被并购企业职工合法权益、技术不当转移、民族品牌消失等问题其解决需要多个法律部门共同调整如国有资产管理法、税法、公司法、反垄断法、劳动法、知识产权法等不宜把上述问题都笼统视为外国投资带来的“国家安全隐患”而全部纳入国家安全审查的范围。

外资并购的反垄断审查是防止外资过度冲击的又一层防火墙。

年月日通过的《中华人民共和国反垄断法》实质性地完善了我国的竞争法立法体系。

当然首先需要厘清的基本概念是从反垄断角度对某一并购进行审查并不区分外资并购或是内资并购只要是可能损害市场竞争的并购都要进行反垄断审查。

具体审查是围绕市场竞争展开的该制度的基本价值取向在于维护市场的竞争秩序。

只是鉴于来华并购的企业一般均为实力雄厚的巨型跨国企业导致相关市场经营者过度集中的可能性较大因此我国《反垄断法》的出台及相关制度的完善将有助于在对外开放背景下维护中国市场的竞争秩序。

另外也要明确反垄断审查和国家安全审查是互相区别但又存在联系的两种制度二者在审查标准、审查机构、审查内容、审查程序上均有着明显的差别。

但在审查对象的同一性等方面二者又存在一定联系。

但徒法不足以自行法的实施也至关重要。

当前的工作重点应该是尽快制定企业并购指南。

由于并购指南不是一个法律文件所以针对企业并购的实践和出现的问题反垄断执法部门可以及时调整。

对企业来说并购指南的制定和颁布可以使企业对其并购活动有更多的可预见性。

结语我国外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。

实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与基础。

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