合同资料建设工程施工合同管理及索赔分析精品版.docx
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合同资料建设工程施工合同管理及索赔分析精品版
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建设工程施工合同管理及索赔分析
作者姓名：
专业名称：
工程管理
指导教师：
讲师
成都理工大学工程技术学院
学位论文诚信承诺书
本人慎重承诺和声明：
1.本人已认真学习《学位论文作假行为处理办法》（中华人民共和国教育部第34号令）、《成都理工大学工程技术学院学位论文作假行为处理实施细则（试行）》（成理工教发〔2013〕30号）文件并已知晓教育部、学院对论文作假行为处理的有关规定，知晓论文作假可能导致作假者被取消学位申请资格、注销学位证书、开除学籍甚至被追究法律责任等后果。
2.本人已认真学习《成都理工大学工程技术学院毕业设计指导手册》，已知晓学院对论文撰写的内容和格式要求。
3.本人所提交的学位论文（题目：
），是在指导教师指导下独立完成，本人对该论文的真实性、原创性负责。
若论文按有关程序调查后被认定存在作假行为，本人自行承担相应的后果。
承诺人（学生签名）：
20年月日
摘要
建设工程项目由于项目参与单位众多，自立项到最后的投入使用要历经相当复杂的过程，而在这一过程中，合同及其相关文件作为这复杂权利义务体系的载体，用以协调项目参建各方，合理划分责任、权利、义务，其管理工作便显得尤为重要。
本文引入案例进行分析，着重研究建设工程合同的签约管理、工程变更、合理调价、工程索赔分析以及争议解决等问题。
通过对案例的分析探讨提出相应的措施来完善合同管理中的一些不足，使建设工程项目合同与现行的法律法规以及其他法律条款更加衔接，保证合同的适用性，促进良性交易习惯的形成。
关键词：
合同管理工程变更工程索赔分析争议解决
Abstract
Theconstructionprojectastheprojectinmanyunits,sincetheprojecttothefinalputintouseafteraverycomplicatedprocess.Inthisprocess,thecontractandrelateddocumentsasthecarrierofthiscomplexsystemofrightsandobligations,tocoordinatethepartiesparticipatingintheconstructionproject,areasonabledivisionofresponsibilities,rightsandobligations,themanagementworkisparticularlyimportant.
Inthispaper,acasestudyisintroducedtostudythecontractmanagement,engineeringchange,reasonablepriceadjustment,engineeringclaimanalysisanddisputeresolutionofconstructioncontract.Throughtheanalysisofthecasestudyandputforwardthecorrespondingmeasurestoimprovethecontractmanagementinsomeproblems,theconstructionprojectcontractwiththeexistinglawsandregulationsandotherlegalprovisionsmorecohesion,ensuretheapplicabilityofthecontract,promotetheformationofbenigntradinghabits.
Keywords:
Contractmanagement,Engineeringchange,Engineeringclaimanalysis,Disputeresolution
前言
建国初期，我国国民经济不景气，而建筑市场作为国家经济最重要的一部分，国家选择采取计划经济针对建筑行业进行宏观调控，所以很长一段时间建筑市场处于国家行政干涉之下，整个市场实行“一家独断”的管理模式，建筑行业缺乏“合同管理”理念，对于“工程索赔”的概念更觉得陌生。
“一家独断”的管理模式某种意义上是提高工程合同管理水平的一种壁障，单一的管理模式极大程度地限制了我国工程合同管理水平的整体提高。
面对建筑工程的特异性突出、不确定因素众多等特点，根本无法做到面面俱到的统筹安排。
因此这种管理模式必然脱轨于国际，长此以往便容易导致我国工程合同管理水平越加落后，中国建筑企业在国际市场上越发没有竞争力。
十一届三中全会后，我国在建筑市场迈出建设性的一步，首次进行建设工程项目国际性竞标，鲁布革电站工程作为对外开放竞标的实验“窗口”。
我国面临首次国际承包合同管理，接触“工程索赔”理念，合同管理与索赔分析迅速成为我国建筑行业的一个热门课题。
而后自鲁布革电站项目后的多个工程实践中，我国建筑行业合同管理水平有了质的飞跃，从实践过程中研究并制定出适合我国建筑行业合同管理的指导方针，使得合同管理工作日渐明确、合理、科学化。
但相较于国际先进水平却依然有较大差距，所以加强建设工程项目合同管理，提升管理水平，规范并科学化工程索赔方法仍然是个严峻问题。
1绪论
1.1选题背景
建筑工程项目的管理一般具有涉及面广，结构复杂，个体性差异突出等特点，“三管三控”中的任何一项都尤为重要，合同管理作为其中的核心工作，直接影响到项目投资目的的实现。
近年受我国城市化政策推动，中大型项目建设源源不断，但在开发建设过程中也由于项目的复杂性出现一般项目未曾遇到过的新问题，某种角度而言是对项目管理者的一种新挑战。
问题主要表现在：
（1）建设目标的复杂性。
（2）规模以及结构造成的复杂性。
（3）进度计划的复杂性。
（4）组织结构复杂性。
（5）自然环境、市场环境与政治环境的复杂性。
综上所述，由于建设工程项目的各种复杂性问题的爆发，建设工程管理难度大大提高。
因此有必要就建筑工程项目的复杂性特征带来的新问题进行深入分析研究，采取有效措施以提高我国建设工程管理水平[1]。
1.2研究的目的及意义
建设工程项目由于项目参与单位众多，自立项到最后的投入使用要历经相当复杂的过程，而在这一过程中，合同及其相关文件作为这复杂权利义务体系的载体，用以协调项目参建各方，合理划分责任、权利、义务，其管理工作便显得尤为重要。
本文引入案例进行探讨，着重研究建设工程项目合同的签约管理、工程变更、价格调整、工程索赔以及争议解决等问题[2]。
通过对案例的分析探讨采取对应策略来完善建设工程项目合同管理中的部分问题，使建设工程项目合同和当前的政策动向、其他法律条款相融洽，促进良性交易习惯的形成。
1.3国内外研究现状
目前国内外学者分别从合同管理机制、激励机制、招投标管理、组织控制论等多个角度针对合同管理进行分析研究。
1.3.1国内相关理论研究
天津大学任明就合同风险管理进行了分析探讨，根据内部控制与风险管理的关系构建了合同风险管理框架，建立了法律风险及其评估理论，并利用系统动力学研究合同管理系统运行机理[3]。
天津大学王雪青提出完善合同管理的四项对策：
（1）完善相关法律法规。
（2）完善建设工程信用制度。
（3）积极实施建设项目担保制。
（4）积极构建合同监管体系，加强市场对合同的认同度。
1.3.2国外相关理论研究
Chapman提出要就委托代理及相关的理论针对合同探讨分析[4]。
Bubshait根据临时组织论，就法律和管理多角度针对合同管理与组织关系进行研究[5]。
Branconi从激励机制以及交易成本角度，总结出影响合同管理的要素，构建合同分析框架[6]。
2建设工程合同管理
2.1建设工程合同的概念
工程合同指承包单位进行勘查、设计、施工中的一项或多项工作，建设单位就此工作与承包单位订立的书面合同[7]。
根据协商谈判，双方会在协议中规定各自享受的权利和应承担的义务，合同订立生效后双方应当严格按合同履行。
工程合同着重强调法律价值、平等承担风险、适用性等。
工程合同一般涉及金额巨大、历程较长、业主与承包方利益体系复杂，因此必须采用书面形式。
2.2建设工程合同的类型
工程合同按照承包范围分类：
（1）单位工程施工承包合同。
（2）勘察、设计、施工总承包合同。
（3）项目总承包合同。
（包括EPC、EP、DB、PC等模式。
）
（4）BOT合同。
（BOT即政府授权民营或外商企业联合其他企业专门为某一项目成立独立的项目公司，针对该项目进行融资、设计、施工、运营维护，在规定时间内拥有这一项目的经营使用权，到期时将其按协议移交政府。
此模式签订的合同即为BOT合同。
BOT的基本形式有BOT、BOO、BOOT三种，衍生形式有BTO、BOOST等十余种。
）
图2.1总承包合同分类示意图
图2.2BOT模式组织形式图
2.3建设工程合同管理内容
合同管理要掌握工程技术、经济、管理方面的知识，此外还要对施工所在地的政策动态有所认识[8]。
而且建筑工程合同管理的动态性决定理论只会是空谈，还应拥有足够的实践经验。
2.3.1签约管理
签约管理主要研究的便是承包方如何在这种劣势中签订一个对己方相对有利的建设工程合同，尽可能争取自己的正当利益。
签约管理还着重分析可能会影响到合同履行的地方政策变动、经济波动等问题的应对措施。
这一管理工作主要体现在合同签订阶段。
合同的签订会直接影响到合同双方的直接利益，所以双方在协商后，应就达成一致的协议内容及时整理成草案。
这一过程应仔细精确记录，而后就合同草案进行逐字逐句分析探讨，查验合同的是否符合相关政策规定、对双方是否公平和条款是否没有遗漏缺失。
2.3.2变更管理
变更一般可分为工程变更、情势变更等。
工程变更通常指合同履行中，出现施工程序、工程数量、质量要求以及质量标准发生变化，而情势变更则是市场因素变化以及施工所在地政策变动引起的[9]。
1.工程变更
工程变更的概念其实是由施工方角度定义的，其本质依然是合同变更，只是相较于一般合同变更有其特异性，主要区别于变更操作在前还是工程价款调整在前。
工程变更具体有如下一些内容：
（1）合同中某一单项工程的数量变化。
（2）工程量清单中出现漏项。
（3）取消或增加合同中的某项单项工程。
（4）改变工程的质量等级。
（5）改变工程中某一项工序的施工方案等。
（6）原设计差、漏、错项。
（7）其他原因造成的变更。
2.情势变更
（1）情势变更常见于中大型建设工程项目，主要体现在其生产周期长，市场因素往往随着时间发生变化，受客观因素影响大等方面。
情势变更的出现，通常不受合同双方所控制，而多在于客观因素出现了非合同双方所能预见的变动，导致原协议内容显失公平[10]。
根据2015版施工合同示范文本规定，因客观因素变化超过一定范围，承包方与业主方可按协商好的调价方式适当调价。
（2）情势变更有别于商业风险
确定中标后，合同双方的谈判阶段是无法预料到合同履行中可能发生的情势变更的，不被掌控且不可预测是情势变更的最大特征[11]。
而商业风险，合同谈判阶段双方当事人往往可以凭借经验推测出风险的存在并进行风险评估，可以提前采取策略进行规避或者应对的，从多个角度降低企业自身的损失。
3.工程变更一般的程序
否
是
图2.3工程变更流程图
2.3.3争议解决
建筑工程合同争议出现的常见原因有：
（1）合同双方对合同审查分析不仔细、法律意识淡薄、滥用法律术语或者合同条款出现缺失、歧义。
（2）施工进场后，业主方与承包方为追逐利益，忽视相互协调。
（3）项目管理者不懂相关的管理知识，法律知识，以蛮干为主。
（4）签证不规范、索赔不及时，结算时因签证问题产生纠纷。
争议解决方式包括中间方参与争议解决方式、非中间方参与争议解决方式、传统上的仲裁与诉讼等多种类型[12]。
图2.4工程争议方式示意图
3建设工程索赔
3.1工程索赔概述及其现实意义
索赔是建设工程施工合同管理核心内容，不但能够给企业自身带来经济效益，还能促使合同双方在提高管理水平上良性竞争，为防止对方向己方提出索赔而不断加强自身管理水平，对于我国建筑合同管理水平有着积极的现实意义。
具体分析如下：
1.加强索赔工作一定程度上可以影响到合同的履行。
因为索赔往往会形成利益的得失，被索赔一方为了避免再次被索赔往往会更加警惕，严格遵守合同约定。
2.索赔最直接的表现便是将责任与义务利益化，相对公正地用经济来平衡合同双方的对与错。
3.索赔通常是由受损失的一方发出，向另一方要求赔偿以适当己方损失[13]。
一般而言工程项目内容复杂，变更难以避免，如果己方不能进行有效索赔，便避免不了蒙受巨大损失。
3.2工程索赔的研究内容
此处主要分析工程索赔事件发生的原因、有效索赔需要哪些索赔依据来论证以及一般索赔的基本程序。
3.2.1工程索赔的成因
1.合同变更
合同履行过程中修改了其内容，包括设计变更、施工方案的改变、工期发生变化等，若变更带给承包方直接或间接经济损失亦或是工期延误，可以向业主方主张索赔。
2.施工合同出现歧义或条款缺失
合同文本通常是由承包方拟定，合同出现歧义或缺陷的过失一般由承包方承担，在合同履行期间，由于合同条款不严谨或表述出现歧义，对业主方造成直接或间接经济损失，就这部分损失业主方有权向承包单位进行反索赔。
3.施工延期
由于项目所在地气候、地质条件或自然、政治环境等变化引起的工期延误，在非承包方原因的前提下，有权就该部分延误工期向业主方主张工期索赔[14]。
4.现场施工条件变化
施工现场出现无法预料的状况，如地下出现墓葬群、文物遗址或其他地下障碍物等，承包方消耗人力，财力解决相应状况，就这一笔费用可以向业主方索赔。
5.业主方违约
业主方未履行或未及时履行合同内容，给承包方带来直接或间接性损失，承包方可以就此部分损失向业主方进行索赔。
如业主方未按约定提供“三通一平”的基本开工进场条件、未及时的支付工程款。
6.监理工程师不当指令
由于监理方在一定程度上能够代理业主行使权力，所以承包方对于监理方发出的变更要求一般会及时做出响应，就监理方出现过失导致承包方额外费用负担的，承包方可以向业主方主张索赔。
7.相关法律政策变化
影响到工程成本、施工条件等造成承包人额外负担的地方政策、相关法律法规变动，可以就此向业主方发出索赔。
3.3.2工程索赔依据及索赔程序
1.索赔依据
索赔意味着利益来往，通常情况下都要收集记录足够的证据以论证该项索赔合理。
出现重大索赔事项，如因地方政策波动引起重大纠纷，双方还需聘请专职律师，用法律手段处理这一问题。
索赔依据一般包括招、投标文件、施工合同及其附属文件、来往信件、会议记录、施工现场记录、工程财务记录、现场气象记录、市场信息资料、工程所在地的政策法令性文件等。
2.索赔程序
索赔分为一般索赔及反索赔，主要区别于索赔对象，索赔程序没有太大的区别。
一般流程为就发生的索赔问题进行研究分析，而后记录归纳索赔依据，然后估测索赔费用及工期，最后起草索赔报告与相关资料一起及时提交给对方，通过争议评审等方式解决。
详细流程见图3.1。
否
是
未通过
通过
不同意
同意
不接受
接受
图3.1索赔流程图
4建设工程案例分析
4.1索赔分析
4.1.1漕河渡槽段工程案例
工程位于河北省保定市，此标段工程以石渠段为起点，岗头隧洞出口为终点，总线路约长2500米，平均过水深度为4.15米，设计流量125m3/s，中标合同价2.2亿，计划工期24个月。
该标段原计划于2004年11月开工，2006年11月前完工，总工期为24个月。
主要控制性工期如下：
原施工计划2005年6月底完成渠道土石方工程，于2005年8月底完成岗头隧洞工程，2005年9月底完成这一标段的退水闸工程，2006年8月前完成混凝土浇筑，2006年4月底完成渠道砌筑，争取2006年年底完工。
后由于建设单位未妥善安排拆迁问题引起工程周围民众组织抗议，最后工期推迟，于6月中旬施工队才进场，最后该标段工程项目于08年初才竣工验收。
图4.1漕河渡槽段施工现场图
图4.1施工总程序图
该槽段施工过程中出现大量工期延误以及费用增加问题，下面就部分工期延误问题以及岗头隧洞的二次开挖费用增加问题进行举例（详见表4.1、表4.2）。
表4.1工期延误表
序号
事件
计划（d）
实际（d）
延误（d）
原因
1
岩层开挖
38
86
48
施工地质条件出现变化
2
全断面施工
110
145
35
岗头隧洞内混泥土衬砌形式设计变更
人工支模
110
10
钢模台车推行
145
3
二次开挖
左洞
35
35
岗头隧洞左右洞断面由“B”形变更成“A”形
右洞
25
25
4
浆砌石筑堤
29
村民阻止施工
5
设备安装
16
甲供材料不及时
6
13
施工期间停电、限电等
表4.2费用增加表
序号
分项
费用
备注
1
技工
220元/工日
因变更多使用510工日
2
普工
180元/工日
因变更多使用630工日
3
人工费调价增支
3.0%
以人工费的50%为基数增调
4
管理费用
1870元/日
工期延长60d
5
施工机械台班
1400元/日
工期延长60d
6
利润
8.5%
增加的直接费、间接费等其他费用总值为基数
4.1.2漕河渡槽段工程案例分析
若出现非承包方过失导致工程延期，且影响到关键工作的进行，可以就此项工作受影响范围内的那部分工期主张索赔，此外证实因此出现了额外的负担或开支，还可以就此部分额外开支主张费用索赔，除此之外，合同履行期间若因非承包方过失一星期内连续或间断断水断电满8小时，可就此向建设单位主张索赔。
1.工期索赔
（1）因征地拆迁问题，开工日期推迟8个月，就此承包方可向建设单位要求工期顺延8个月。
（2）项目建设过程中因岗头隧洞出现围岩地质条件变化需改变施工方案，因此造成48天延误。
后又因为出现设计变更并导致延误35天。
由于两项工作均为关键线路上的工作所以就此可向建设单位索赔工期83d。
（3）设计变更导致岗头隧道二次开挖，工期延误共计60d，就此可向建设单位索赔工期60d。
（4）浆砌石筑堤施工期间由于村民干扰无法施工，导致29d窝工，由于该工作不属于关键工作，不主张索赔工期，但可以向建设单位索赔29d内的机械台班费、窝工费以及合理的利润。
（5）甲供材料供应不及时使得设备安装工作推迟16d，停电等原因使施工无法进行，工期延误13d，就此可向建设单位索赔工期29d。
以上工期索赔以月为单位折算，累计为8+172÷30=13.7个月
2.费用索赔（仅针对隧道二次开挖工作）
（1）人工费：
510×220+630×180=225600元
（2）管理费：
225600×50%×3%=3384元
（3）台班费：
1400×60=64000元
（4）利润：
（225600+3384+64000）×8.5%=24904元
共计225600+3384+64000+24904=317888元
4.2签约管理分析
4.2.1中海外联合体波兰高速公路案例
波兰高速公路项目，于2007年便开始提案，经过两年的可行性分析预计设计完善，最后与2009年5月公开进行国际竞标，5月中旬，中铁的下属子公司中海外联合其他三家大型公司组成联合体进行投标。
由于当时波兰正在筹办欧洲足球杯，波兰交通管理局方面希望在这场盛事举办之前完成这一项目。
我国中下属公司中海外集团、中铁隧道、上海建工以及波兰德科玛有限公司（下文简称中海外联合体）组成联合体进行投标，于6月上旬中标波兰高速公路项目中的两个标段，线路总长近50公里，投标报价30亿多[17]。
图4.2波兰高速公路航拍图
合同签订阶段的谈判过程中，中海外联合体错误地认为与波兰官方关系不错，波兰方对其应该会相对友好，从而与波兰公路管理局签订总价锁死承包合同[18]。
且合同中与变更调价、工程款预付与仲裁纠纷处理等相关的条款全部被删除，意外事件的干扰在合同中也没有得到体现，3号标段主体合同更是只有寥寥4页纸，合同附件也只有7份。
虽然波兰公路管理局是根据FIDI合同范本来起草合同，但在合同草案中多处删改对中海外联合体有利的条款，同时添加了众多的不平等内容。
施工过程联合体遵从波兰生态环境维护办法对施工现场出现的蛙类转移保护，因此导致工期延误，同时大幅度增加成本。
而由于中海外集团长时间在热带作业，项目管理者根本没有意料到此类的干扰事件的发生，合同中对此类型的状况没有精确的约定，企业自身也没有关于这方面的预算。
而后2010年下半年施工过程中原材料价格异常波动，劳务费用也水涨船高，造成施工成本快速增加，联合体压力倍增。
就此施工企业提出建设单位对价格进行调整，建设单位以这是施工企业应该承担的商业风险予以拒绝。
联合体就此问题为由要求波兰方调价，但由于合同中调价条款的缺失，结果参照波兰法律，波兰方予以驳回。
最后于2011年5月30日，联合体迫于各方面压力宣布放弃波兰高速公路的建设，波兰方以该中海外联合体违约为由索赔16.8亿元。
4.2.1中海外联合体波兰高速公路案例分析
本案例中中海外联合体采取的竞标方式不妥，以低价竞标，而后想通过工程索赔将合同价格抬高，这是往年某些企业常采取的一种错误做法，破坏市场规则的同时，也让自己承担了更多的风险，这种恶性竞争，易导致不诚信市场的产生，最后损害的还是自己的利益。
另一方面波兰方虽然是根据FIDI合同范本来起草合同，但在合同草案中多处删改对中海外联合体有利的条款，同时添加了众多的不平等内容，这代表了中海外联合体参与建设波兰高速，合同签订时便注定会遭受巨大亏损。
而合同签订阶段，中海外联合体也没有认真审查合同内容，合同出现大量的条款缺失，甚至连与纠纷解决相关的仲裁协议都没有，为之后的矛盾解决埋下一颗颗“地雷”，比如项目在施工过程中建筑原材料价格大幅度异常上涨，劳务费用上涨，由于合同中调价条款的缺失，调价请求被驳回。
同样之后对于“蛙”的处理也由于合同文件的缺失，中海外也只能自己买单，最后放弃项目时的索赔纠纷更是因为仲裁文件的缺失，只能由波兰法院适用波兰法律解决纠纷，中海外联合体处处受制处于劣势，而法官并不懂项目中牵涉的诸多专业技术问题，司法判决与执行也是一个大问题。
很显然这个案例中的问题与技术关联不大，更多在于合同管理的失败。
5对策与建议
5.1签约管理策略
1.积极主动争取合法利益。
虽然法律规定双方当事人有平等的地位和权力，但往往在招标阶段建设单位占优势地位，在合同中要求一些不利于承包方的条件，
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