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刑事证据法笔记

第一章证据法概论

第一节概论

一、证据法的含义

狭义的证据法是当事人主义国家在案件事实的认定时，解决一定的认定行为准则和事实认定标准问题及诉讼风险分担的法律。

广义的证据法是有关证据收集、制作、保全、提交以及运用的法规的总和。

二、证据法的本质

本质上是一个法律化的“认识法”

基础是经验

基本方法是盖然性的

因此，任何证据法都不可能是天然的事实查证保证法

第二节证据法的基本立场

一、侦查中心主义与公判中心主义

1、基本含义：

以决定被告人刑事责任的环节划分

（1）侦查中心：

侦查阶段才是决定性影响被告人刑事责任的关键环节

（2）公判中心：

公开进行的法庭才是决定性影响被告人刑事责任的关键环节

（注意这两个概念的模糊性，并不是放之四海皆准的说法）

2、对证据法的影响

（1）侦查中获得的真实的资料是否是当然的证据（侦查中心主义肯定之）

（2）法庭调查是“证据”还是“查明”（加“验证”）（侦：

查明；判：

证明）

（3）证据是“客观”存在的，还是诉讼中存在的（侦：

客观）

（4）其他如侦、诉、审机关在收集证据中的关系

（注意：

大陆法国家是证明方法、法庭证明责任、侦查中心主义）

二、陪审团审理和法官审理

1、基本特点：

陪审员是“外行”，法官是“精英”

2、对证据法的影响

（1）“外行”可能被“误导”需要严格规定证据资格；精英则否

（注意：

英美法存在大量证据法规则；大陆法的证据法都主要是侦查法）

（2）检验定案准确的标准：

正当程序主义或者实质真实主义

三、对抗制与法官调查制

1、基本特点

（1）对抗制：

将证明活动分为两个证据主张；证明手段两极化

（2）法官调查制：

以常人认识历史事实的方法进行

四、自由心证主义与法定证据主义

区别：

前者强调“心”的客观；后者强调“资料”的客观（证明的合法性）

第二章证据法基础

第一节证据的概念

一、证据一词的基本用法

1、证据一词通常在两个层面上使用。

一是指法官据以定案的根据。

法官没有采用的资料就不是证据。

二是指诉讼的资料，凡是提交法庭的资料都是证据。

（两种用法在法律上都有）

2、诉讼证据是一种诉讼法上的事实，即在诉讼活动之外，不存在诉讼法证据。

二、证据的本质

1、供审判者形成心证的案件信息和权利凭证

2、既是实体法也是程序法

第二节证据的基本要素

一、基本要素及含义

1、资格（证据能力）

在英美法系，指证据资料可否提交法庭供陪审团评判的能力（预断防止机制）；在大陆法系，指证据资料可否成为法官认定案件事实的根据。

2、证明力

指证据对审判者心证的影响能力。

包括两个方面的问题：

一是证据的可靠性；二指证据的推认能力，也称为证据的分量。

3、合法性

也称为证据的可判性，指证据的形成（包括收集与制作）和使用不违反法律的禁止性规定。

4、关联性

指证据对案件问题（争点）具有证明力（支持或否定）。

（一项证据是通过逻辑或经验联系而与待证命题相关联）

5、客观性

是我国特有的提法，指证据必须是在案件发生发展过程中形成或不以人的主观意志为转移的事实。

该提法有利于防止主观臆断，但不能合理地解释法官采信的才是证据这一客观现象，并且会导致只要案件发生就有证据存在的观点，最好以可靠性代替（可靠性指人的主观判断）

二、基本要素间的关系

1、证据资格与证明力

从实际使用的角度上讲，站在公判中心主义立场上，只有有资格的证据，才可能具有证明力

2、影响证据资格的因素

（1）显然不可靠的资料通常没有证据资格

（2）没有证明力或者证明作用小于带来的损害的，也没有证据资格

（3）非法证据可能因此被排除而没有证据资格

（4）显然没有关联性而没有证据资格

3、证明力与关联性：

没有证明力就没有关联性

4、客观性与可靠性：

同一问题的不同描述

第三节关于基本要素的证据法则

一、关联法则（相关性法则）

（一）概述

经典的当事人主义、陪审制下的问题

定义：

美国联邦证据规则401条

（二）相关性的复杂性

1、中国学者曾试图从辨证唯物主义原理出发来论证判断“有”关联性的原则，基本上失败了：

内在联系说；客观联系说

2、一般都借鉴英美法系的经验即关联法则解决这个问题

（1）华尔兹教授建立的把握原则

①提出的证据是针对哪个争议问题的

②这是个描述实质问题吗

③对它有证明性吗？

即与没有这个证据相比，它会使这个实质性问题的要点可能更为真或者更不为真吗？

结论：

实质性+证明性=相关性

（2）英美法官认为：

关联性问题是一个识别但不容易描述的问题

①关于所提证据的“感觉”

②已确立的司法判例或法典化规则

（3）英美法学者发现，这是一个远没有完全解决的问题

①逻辑上的关联性仅仅是可采必要条件，证据的命运还取决于审判的性质与目的（价值选择问题）

②关联性是一个可变量。

即有证明力并达到比较“充分”的程度

3、解决的方法——具体问题具体分析

（1）把“显然”的问题明确下来

（2）把有争议的问题明确下来

（三）相关性法则（麦克埃文）

A相关性的一般体现

B除外法则

1、类似行为原则上与本案无关

（1）基本含义：

原则上，不能把被告人的其他类似行为或相似行为作为影响认定本案行为成立的资料

（2）例外：

①作为证明主观故意的例外：

解释犯罪动机（被害人是被告人的其他案件的帮凶，杀他是为了摆脱他）

②高度吻合的例外：

以前的行为与被控的行为有显著的“标志”可以“吻合”

③系列犯罪的例外

④确证证据事实的其他犯罪行为与本案相关

⑤相似事实（陈述）的例外：

两个相似的陈述还具有证明价值

⑥强奸案件的被告人过去的暴力性性犯罪行为与本案有关

（3）局限

①有原则总有例外

②某些关系很微妙

2、排斥他人行为原则

（1）基本含义：

任何人都不能因为当事人之间的行为而受害，也即是第三人的行为与当事人无关

（2）注意

①必须正确判断有关的人是否是“第三人”

②该规则不能与民事法律关于民事责任的规定相冲突

③刑事案件中，供认之于供认人有效也对第三方有一定约束力

3、品格和前科的关联性

（1）“品格”的含义：

A指在社区的一般名声或者评价

B指某人按一定的习惯、行为做事

C指某具体的时间所反映出来的该人的道德品质

D也指性倾向

（注意：

品格问题是宣誓裁判的根本问题）

（2）品格问题的两层目标

A以品格来证明诉争的行为成立或者不成立

B以品格证明“证人”可靠与否

（3）品格问题的由来：

宣誓裁判和共誓涤罪

（4）基本规定：

原则上不能在法庭上提出不利于被告人的恶劣品性或者犯罪前科，也不允许对证人进行品性上的攻击

——法则：

“被告人必须因为他作了什么而不能因为他是谁而受到审判”

——被告人的好品格总是与本案相关

（5）例外

①被告人自己把品格问题作为“争点”提交法庭

②关于证人诚实、忠厚或者相反情形的品行与本案有关

③被害人有无暴力倾向的品行可以作为“正当防卫”的证据

④被害人过去同被告人之间的性行为可以作为被告人主张“通奸”的证据

⑤以可信性为争点核心的附加证明的例外

a除被告人以外的证人，是否被判决有罪的事实，如果与正在进行的诉讼中任意有争议的问题有关联时，可以采纳为证据

b有关偏见的辩解或者证人同其他当事人有特殊关系的辩解的反证可以提交法庭

c精神残疾可能影响可信性时，相关资料可以提交法庭

d证人否认先前曾做过不一致的陈述，就允许提出关于相关的资料对他进行反驳

二、非法证据排除法则

（一）证据非法的本质特征

1、一般理解：

违反法律禁止性规定取得的证据

2、通说：

主体、取证方法、证据形式非法（需要批判）

◆使用国家禁止的窃听器材获得证据的情况分析：

这是两种法律关系

a这一行为违反了这一法律规定，按照相应的法律追究

b所获得的证据只要没对对方造成损害，即可使用

3、理解

（1）主体和证据形式没有非法的问题

（2）“非法”的本质——侵权

（取证方法只要没有侵犯公民的基本权利即合法）

◆问题：

对于录音过程中是否有涉及侵害知情权的问题（是否侵权是唯一要考虑的问题：

知情权的“权”界限在哪里；是否一旦非法就必须排除；功利主义与控制论、信息论立场有没有逻辑冲突）

（二）非法取证的一般法律后果

1、在证据法上的地位概况

（1）美国基本上法定（自动）排除，只有在特定情况下例外

（2）英国非法口供法定（自动）排除，其他非法证据由法官裁量排除

（3）大陆国家非法口供法定（自动）排除，其他官方侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对重大犯罪，可以使用

（4）我国

①查证属实系非法取得的口供、被害人和证人陈述，不能作为定案依据

②刑事诉讼中非法取得的实物证据可以作为定案依据

③违反被取证人合法权益和法律强制规定取得的证据不可以采用为民诉证据

2、非法证据排除法的原理解释

（1）从“侵权”的本质看“非法”的法益关系

①从被侵犯的对象看：

即民事侵权——可以提出民事赔偿

②从侵权行为者的机关属性看：

违反

③从侵权行为性质属性看：

违反了刑事司法的基本要求（此处指司法公正）——但此司法要求有阶段性差异：

侦查与起诉（更何况审判）如果相互独立，可以从理论提出阶段性公正的区分

（2）从司法实际看，“阻吓效应”之必然

①维护人权和司法威信的必然

②只有排除才能达到目的

（除去国家赔偿，实际获得的附带民事赔偿数额较少，一般判刑较低，故较少采用民事手段）

（三）美国非法证据排除法简介

1、毒树之果理论（波及效果理论）

2、例外（作为合法证据对待）

（1）善意的例外：

违法并非搜查者故意或者明显过错所致

（2）独立源的例外：

与控方违法搜查活动没有关系的其他地方，其他活动所搜集的证据

（3）稀释原理：

虽然搜查机关的违法活动和该证据的发现之间有一定的因果关系。

但非法排除该违法活动只仅仅是减少了收集证据的可能时，即如果搜查机关通过正当的努力仍然可能收集时，不能排除。

（4）发现不可避免原理：

尽管本证据是违法收集而得到的，但从该证据本身的情况看，用合法的手段一定能够收集得到

3、即使违法也可以使用的证据

（1）被告人自己同意使用的证据

（2）违法是针对被告人以外的其他人进行的

（3）是私人违法搜查，国家机关利用其结果的时候——“影子规则”

（注意：

私人非法行为的背后一定不能出现国家机关极其工作人员的影子，否则视为国家行为。

如狱侦）

（4）非法手段获得的供词为线索发现的尸体和毒品在英国一直可以作为证据，在美国最近（1984年）也承认可以作为证据。

（四）法国判例在原则上对警察或司法官“使用不正当手段”要进行惩处

最高法院刑事庭认为没有任何法律条文允许刑事法官以当事人提出的证据形式系采用非法的或不正当的方法所获得为理由而排除这些证据刑事。

此外，法院判例也毫不犹豫地惩处警察实施的具有挑衅性的行为，但是，为查明事实真相，警察采取积极的计谋与策略，不属此限。

法院一般都承认以雷达、照相，电视录像设备、录音设备或侦听设备以及截留电话通讯等手段获得的证据。

（五）德国证据禁止简介

1、证据取得的类型

（1）直接禁止：

非法讯问

（2）间接禁止：

规定了取得证据的方式、方法，就等于规定了禁止的方式、方法

（3）没有规定个人生活的“核心领域”不受侵犯：

日记可否扣押

最高法院法官：

争议

A日记的内容有决定性：

如果与犯罪相关可扣押

B反对：

这种观点限制了对无害思想的宪法保护——只要有嫌疑、犯罪可能性，就允许政府侵犯个人隐私

2、证据使用禁止

（1）在公开审判或者刑事判决中透露某些信息可能会侵犯有关个人的合法权益，因而应当被禁止，即使是政府通过完全合法的手段获得的这些信息。

（2）合法监听A的过程中发现的B所实施的刑事诉讼法100条a所列罪名以外的犯罪情况

（3）反对强迫自我归罪特权的排除：

纳税信息原则上得用来起诉该纳税人（重大国家利益除外）

3、非法证据排除

（1）非法取得的口供：

即使被告人同意也不得使用

（2）其他非法证据未作规定，法院和大多数学者都反对“自动”排除规则。

但是对用来确定是否排除证据的标准尚未达成共识

（3）排除（口供除外的非法证据）理由

①这些证据具有内在的不可靠性

②可能是为了阻止执行法官使用非法方法取证

——反对：

存在更直接的方法可以使警察对违法行为负责（纪律措施、民事责任追究），这种遏止作用只有对难以证明的故意违法行为才有效用

——反对：

法院排除证据如果是为了惩戒警察，与审问主义的基础理论相悖：

自德国司法制度中，刑事诉讼中的证据并不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法庭履行职责查明真相的必要的工具：

因此，排除证据损害的不是警察或者公诉人的利益，而是刑事案件获得公正准确判决的公共利益

③最强理由：

在法治国度，法院只有遵守了刑诉法所确立的规则，此可以判决被告人有罪，这以为这法院不能使用“脏”证据

（4）排除条件

①违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（被告人）的受到法律保护的利益

②该证据除了使用违法手段外不能取得

③证据的排除必须是为了曾经被破坏的程序性规定服务的

④证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突（如果查明真相的利益远远大于被告人的利益就不排除）

（六）诱惑侦查所得证据的合法性

1、诱惑侦查的概念

指侦查者利用一定的条件或者设置一定的圈套使犯罪嫌疑人暴露罪行或实施犯罪，从而进行证据收集或者拘捕的侦查行为（不包括卧底行为）

2、分类

①机会提供型

②犯意诱发型

（区别：

前者的嫌疑人在诱惑之前已经存在犯意，后者的犯意是在诱惑侦查中由侦查人员引发的）

3、合法性（在学术界无争议）

机会型：

合法

犯意型：

非法

4、犯意诱发型抗辩的后果

①双方有罪论（警察作为教唆犯处理）

②驳回公诉论（有新证据可以继续起诉，因为未展开审判，不产生一事不再理的后果）

③非法证据排除（产生一事不再理的后果）

5、机会提供型的判断

①主观说：

从被告人的主观方面判断其在诱惑侦查之前是否已经存在犯意；可以结合其经历，一贯表现来证明）

②客观说：

从诱惑行为看是否会引起一般没有犯意的人也犯罪

三、自由心证法则

（一）概论

1、基本精神：

自由心证，只有在合法、合符逻辑与经验法则并且不违背基本人性（即不与常识、常情、常理冲突）条件下才是自由的

2、理解：

（1）自由心证可以是明确规定的，也可以未明确规定

（2）有罪认定（肯定主张），才以“内心确信”为准

（3）一般说只适用法庭审理中的证据评论

（4）各国可能有一定程度的例外

（5）民诉与刑诉有一定区别

①刑诉：

心证不能离开证据；民诉：

在一定条件下心证可以离开证据

②刑诉：

内心确信的要求高而且相对固定（高度盖然性）；民诉：

仅仅要求相对更有力（优势证明标准）

（6）陪审团审理和法官陪审不同

陪：

印象裁判主义（结果不可预测性）

法：

论理裁判

（二）自由心证法则

1、法官（事实认定者）可以自由判断的范围，证据的取舍和运用——不能评断证据资格

2、必然是理性的启示和良心感悟之结果

3、必然是基于法庭调查结果的一切情况之判断

4、不得违反法律的有关规定

（1）法庭调查必须合法

①不得违反直接审理主义

②不得违反言辞辩论

③防止法官预断

（2）不得违反证据规则

（3）不得不符逻辑规律和经验法则

四、自由心证的保障

1、以高素质法官进行保障

（1）法官精英化

（2）法官优遇地位保障

（3）法官独立审判保障等

2、以健全诉讼制度进行保障

（1）英美：

程序正当化

（2）大陆：

司法公开化（要求：

过程、结果以及心证公开）

3、以健全的社会制度进行保障

（1）新闻报道自由

（2）对司法官员及机构的社会控制

五、自由心证在中国

（一）我国当前证据制度的特点

1、既不采取法定证据制度，也不承认自由心证

（1）原因

①认为违背马列哲学原理

②认为助长主观臆断

③想体现我国的优越性

（2）后果：

权力的社会控制——官方控制——错案追究制度

（思考题：

权力行使的理性化与社会控制是何关系）

①民事诉讼：

书证至上主义

②刑事诉讼：

a官控案件：

长官意志至上、委员会承办、也不负责任

B自承案件：

口供至上、严密印证

（二）我国发展趋势：

以追求承认自由心证为手段而追求权力控制的社会化——力求实现理性控制

第三章证据法与诉讼法的历史沿革

第一节弹劾式诉讼与神判

△本科内容

一、古代弹劾式诉讼

（一）盛行的时期——奴隶社会和封建社会早期

（二）主要特点

1、实行不告不理原则（两层含义）

（1）个人不告国家不理（没有实行公诉制的国家）

（2）原告不告国家不理

（思考：

在

（1）的情况下，诉讼解决的是私人纠纷还是国家秩序）

2、没有专门的司法机关（包括没有专门的追究机关、法官和警察）

——有的部落（国家）以民众大会作为审判大会

3、原告和被告平等

（1）地位平等

（2）权利平等

（古代，司法当然行政化，根本没有司法独立的提法，后因发展社会分工更细，出现了司法机关）

4、法官是消极的仲裁者

（1）当事人推进诉讼

①当事人负责证据、事实的提出

②当事人负责传唤对方与其他诉讼参与人

（2）法官被动裁判

（思考：

足球裁判是主动裁判）

5、往往伴随着神判

△研究生课程

一、关于弹劾式诉讼

1、并非一切冲突都纳入了司法轨道

（1）存在“私了”甚至“决斗”

（2）大量明显的（有充分证据的）犯罪直接进入执行程序

2、司法问题是行政问题的一个主要部分

（1）没有法官，只有“长官”

（2）司法中的长官：

最初是仪式主持人或者程序见证人，后来是法律适用人

3、民诉或者轻罪是私诉，只有重罪才是具有“公诉”性质

4、所谓“公”

（1）涉及“王室利益”（等于大私）

（2）涉及“公怒”（等于公共恶名）

（3）涉及重大道德问题：

叛逆、巫术等

5、英格兰的弹劾式诉讼形式复杂

（1）从12世纪中后期（亨利二世）起，实行令状诉讼，没有一种令状都启动一个特殊的诉讼

（2）诉讼类型主要是：

到1832年前才废除

A对物诉讼：

只涉及不动产的诉讼——咨审或决斗

B对人诉讼：

当事人主张债务，承担人身责任（代赔偿金）

C混合诉讼：

既可主张一部分不动产权，又可以要求损害赔偿

（3）不同诉讼形式的意义

①法院的管辖权

②强制被告出庭的程序

③被告拒不出庭的程序

④缺席审判的可能

⑤诉答形式

⑥审理模式——陪审团审判、咨审（一定是邻居）、决斗、誓证裁判、法官听取证人陈述

⑦执行形式

⑧对败诉被告的惩罚

⑨快捷或拖沓程序的性质——诉讼形式的选择对原告是一种冒险

（4）诉讼形式由原始令状决定

（5）判决先于证据

二、神判

1、审判概念

（1）广义：

一切基于神意的裁判，包括了水审、火审、宣誓审判、决斗、圣餐审等形式

（2）狭义：

特定的几种如水审、火审、圣餐审等

2、几种方式之间的关系

（1）没有宣誓的条件或者资格，才进行神判或者决斗（有足够的证人也不进行神判）

（2）一般情况下：

贵族、骑士才准许进行决斗，非自由民只准进行神判

3、在普通法诉讼中，宣誓具有重大意义

（1）起诉与作证必须宣誓

（2）有人格的人等于有宣誓资格的人（被告人没有宣誓资格）

（3）至今证人仍然要宣誓，否则证据可能无效

（4）英格兰强调：

任何人都不能以宣誓来对抗国王——陪审团的起源

4、决斗地位的特殊

（1）决斗类型：

私斗、司法决斗（荣誉决斗）

（2）司法决斗几乎是解决一切自由民、贵族诉讼司法（无论公诉、私诉）困境的手段

（3）实行同位决斗。

无法决斗时进行神判

（4）僧侣对决斗和神判都厌恶，实行宣誓或者圣餐审

（5）宣誓也可能会导致决斗

（6）决斗似乎仅仅是一种日耳曼传统

（注意：

中国有神判没有决斗，其他地区包括英格兰在诺曼入侵之前都没有决斗）

第二节纠问式诉讼与法定证据制度

一、纠问式诉讼

1、“纠问式”的含义

（1）早自公元前7世纪，墨罗温时代，法兰克王国“咨审”（assize）或宣誓调查（sworninquest）型纠问式诉讼。

主要特征是王室官员依职权向证人讯问争议的事实本身，并以此做无谓处置涉及王室利益争执的根据，由于该“纠问式”所解决的是王室与其他主体之间的利益纠纷，这个争执以及解决本质上仍然是一个私力救济，只不过是一种假公济私的私力救济。

（2）罗马帝国时期的“职权审理”型诉讼，其本质上是法官职权主审下的控告式诉讼

（3）它通常是指欧陆进入专制时期后所使用的刑事审判方式和在教会法庭用来镇压异端是所适用的审判方式，这二者基本上相同，甚至以一定角度上讲，前者是后者在世俗案件中的翻版。

它最后表现出来的基本样态是书面证据、刑讯拷打、私密审判、法官偏袒控诉方。

我们可以把这种纠问式诉讼成为压迫型纠问式诉讼。

（注意：

除了上述三种外，还可能存在一些中间形态）

2、英格兰中世纪的刑事诉讼（重罪）也具有明显的纠问式色彩。

3、欧洲大陆的纠问式诉讼，并非自1215年之后很快就形成。

基本上是王室法院借鉴教会法的诉讼。

而领主法院实行传统的日耳曼诉讼。

（注意：

欧洲教会势力远大于其在英格兰）

二、与压迫型纠问式诉讼联系的证据法

1、中世纪英格兰的证据法

（1）陪审团被称为“天上的声音”

（2）也有明显的法定证据制度的趋势：

盖印契约；两个以上证人；讯问笔录

（3）宣誓证人仍然起主要作用

2、欧洲集权国家的证据制度——法定证据制度

三、法定证据制度

是指各种证据的证明力极其取舍，判断和运用到具体的证据资格，都由法律明文规定，法官不能自由评断、取舍和处理的一种诉讼证据制度。

1、在法定（形式）证据制度盛行的时候，有相当的教会法学家呼吁“自由心证”

2、与大陆国家相比较，英格兰明显的美欧出现中世纪后期欧陆国家那么厉害的刑讯逼供

3、法定证据制度的理论基础是“圣经”

4、大陆国家的刑事法典如卡罗琳娜法典，明显有限制刑讯逼供的倾向

第三节自由心证发展的必然

1、心证是指法官对诉讼证据进行审查判断而形成的内心信念。

心证达到深信不疑的的程度，就叫确信。

2、属性：

制度、规则、状态、理念

3、本质——强调理性裁判

◇发展

1、英美法系国家

过程：

宣誓裁判—共誓涤罪—不知情的陪审团，面对法官讯问下的宣誓证人—独立的陪审团，面对交叉选问下的证人

2、大陆法系国家

（1）神判的消亡在大陆法系国家产生了法定证据制度，知道法国大革命之后，才开始学习英国而实行自由心证。

（2）改革的基本原因是

①法定证据制度的司法实践与资产阶级的人权观念的冲突

②法定证据制度的死板不能适应资产阶级法制的要求

③科技革命带来了证据法的革命

④科技的发达使人坚信自由一直是人类强大的根源和人类认识能力的可靠性

3、法定证据制度的基本内容

①任何法院都不得认定被告人有罪，除非有两个目击犯罪现场的证人证言证明其罪行

②如果被告人自愿供述罪行，法院可据此定案

③无论情况证据多么有说服力，法官都不得直接据此定案

第四章证据各论与相关法则

第一讲证人证言与传闻证据

第一节证人中心主义极其影响

1、含义：

所有证据信息，都必须通过“证人”在法庭上展现给审判着

2、表现：

所有证据都由“证人”带上法庭

3、我国

（1）古代对实物证据的无知（如被盗财物仅作为被侵害的证据，“事物不会出庭作证，世界也不会呈上痕迹证据”）

（2）宣誓裁判的残余（举止证据与宣誓证人的言词证据）

（3）证据以及证人审查的无奈

二、影响

（一）证人的概念

1、概念（含义、外延）

（1）英美法系：

走上证人席向法庭作证的人，包括当事人、第三人、鉴定人和被害人

（需要陪审团亲身感知；被告人一旦放弃沉默权走上证人席，便需要承担伪证罪的风险，这在职权主义国家不存在）

（2）大陆法系：

就已经发生的案件事实，向法庭报