华政国际私法讲义1.docx

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华政国际私法讲义1

国际私法讲稿

作者：

pil（谢谢曾涛老师）

网址：

何谓"国"

历史演进、现实考察

这里的"国"与国际公法中的"国"不同，包括一国领域内的其他法域，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的"涉外因素"

何谓"际"有国无际��国际

多元法律体系与法律共同体并存

我们可以概括如下：

第一，世界由多元法律体系组成，这里的"元"，可以以主权国家为单位，也可以y以法域为单位；

第二，多元法律体系无歧视地、平等地相互对待；

第三，在多元法律体系之上，存在一个法律共同体，法律共同体的现实与观念愈强，国际私法在现实生活中的作用愈大。

"私"之界定

这里的"民商事关系"是广义上的民商事关系，又包括公司法关系、票债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系，又包括公司法关系、票据法关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来。

这里的国际民商事关系是平等主体间的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开来。

　国际私法学的十个基本规则

1、国内案件与国际私法案件

DomesticcasesV.PILcases

涉外因素是指在法律关系的诸因素中至少有一个因素与外国有联系。

2、程序法问题与实体法问题

ProcedureV.Substance

3、直接调整与间接调整

DirectAdjustmentV.

IndirectAdjustment

4、国内法渊源与国际法渊源

NationalLawSourcesV.InternationalLawSources

5、内国民商法与外国民商法

DomesticCivilandCommercialLawV.

ForeignCivilandCommercialLaw

6、国家主权与适用外国法

SovereigntyV.ApplicationofForeignLaws

7、识别、管辖权与法律适用问题

Qualification,JurisdictionandChoice-of-LawIssues

9、诉讼与仲裁

LitigationV.Arbitration

10、立法管辖权与司法管辖权

LegislativeJurisdictionV.JudicialJurisdiction

第一章国际私法的概念

第一节国际私法的调整对象

一、国际民商事法律关系是国际私法的调整对象

国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系。

所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家），外国物或法律事实发生在本法域外。

国际民商事关系的特点：

1．这里的"国际"与国际公法中的"国际"不同，包括一国领域内的其他法域，如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的"涉外因素"。

国际民商事关系的特点：

２．这里的"民商事关系"是广义上的民商事关系，包括公司法关系、票据法关系、海事法关系、保险法关系，还包括劳动法关系，这使它与国内民法的调整对象区别开来。

３．这里的国际民商事关系是平等主体间的私法关系，这使它与国际公法的调整对象区分开来。

二、国际私法的调整方法

国际私法的特点之一就是通过间接调整和直接调整两种方法来调整国际民商事关系。

所谓间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律支配或调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有调整方法

所谓直接调整方法，就是在国际条约、国际惯例或国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。

上述两种方法都是国际私法调整涉外民商事关系必需的手段，两者相辅相成、互为补充。

第二节国际私法的范围

一、在国际私法范围上的不同主张

１．英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，主要解决三个问题：

法律选择、管辖权和域外判决的相互承认与执行。

２．法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范及管辖权规范。

３．多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。

４．多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际私法的范围。

我国学者对该问题也有不同的主张，但都认为冲突规范是最基本的规范，除此之外，可以把与调整国际民商事关系有关的规范纳入国际私法的范围。

目前，中国学者在国际私法范围上的主要分歧集中在是否应把国际统一实体规范纳入国际私法的范围。

应以发展的眼光看待法律冲突的解决

最早采用的解决法律冲突的办法：

冲突规范的弊端：

缺乏明确性、预见性和针对性；带来新的法律问题。

在１９世纪末２０世纪初，国际社会便开始制定直接调整某些国际民商事关系的统一实体规范的工作。

冲突规范用间接的方式调整涉外民商事法律关系，统一实体规范用直接的方式调整涉外民商事法律关系。

对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为"一机两翼"的关系。

二、国际私法的规范

１．外国人民事法律地位规范，它是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。

这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。

２．冲突规范，又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。

３．国际统一实体规范，就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。

它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。

４．国际民事诉讼程序规范，是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。

５．国际商事仲裁规范，是指通过仲裁方式解决商事争议的和种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。

第三节国际私法的性质

一、三种不同的理论主张

１．国际法学派认为国际私法是国际法，主要理由是：

（１）国际私法产生于国际社会；（２）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会关系在本质上没有什么区别；（３）国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围；（４）国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。

代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等。

２．国内法学派主张国际私法是国内法，理由如下：

（１）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；（２）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；（３）从法律规范的制定和适用范围来看，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；（4）从争议的解决方式看，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决。

代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国的比尔、里斯等。

３．"二元论"认为国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。

因此，国际私法既有国内法性质，又有国际法性质，国际私法是这两部分的综合。

代表人物是德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基等。

二、国际私法的国际性

二战以后，国际法律本身的发展已经突破了传统国际公法作为调整国家之间关系的行为规则的范围。

国际法律的发展，国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系（不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行为规范的总和。

国际法是一个体系，而不是一个部门法。

在国际法体系内大致包括以下法律部门：

即国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法等。

因此，国际私法也就是我们所说的国际法，既广义的国际法，它是国际法体系的一个独立部门或分支。

当然，它和主要调整国家、国际组织相互之间的政治、经济、军事、外交关系的国际公法是有区别的。

在国际法学中，国际私法和国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法学体系中独立的二级学科。

第四节国际私法的名称

一、几个普遍使用的名称

1．法则区别说（theoryofstatutes）2．私国际法（privateinternationallaw）3．国际私法（internationalprivatelaw）4．冲突法（conflictslaw）、法律冲突法（thelawoftheconflictoflaws）或法律冲突（theconflictoflaws）5．法律冲突（DeCoflictuLegum）6．除上述名称外，旧中国将国际私法法规称之为"法律适用条例"、德国称之为"民法施行法"、日本称之为"法例"。

另外，还有"外国法的适用"、"涉外私法"、"国际民法"、"国际民商法"、"国际民事诉讼法"等等名称。

二、国际私法与国际私法学

这是两个不同的概念，它们既有区别，又有联系。

其区别在于：

（1）国际私法是一个法律部门，国际私法学是一门法律学科；

（2）国际私法调整的对象是国际民商事关系，国际私法学的研究对象是国际私法规范本身；（3）国际私法是具有法律约束力的行为规范，国际私法学是没有法律约束力的理论和学说。

它们的联系表现在：

（1）国际私法学必须以国际私法为依据；

（2）国际私法学的研究反过来可为国际私法的制定和适用服务，并促进国际私法的发展；（3）两者都是由一定的社会经济条件决定的，同时为特定的社会服务；（4）在有些国家，权威国际私法学者的学说在一定程度上是国际私法的渊源。

第五节国际私法的定义

1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆指出：

"国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。

"

2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是"关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。

"

3、从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是"指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下。

对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。

"

4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：

第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种的案件应适用哪一用法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。

5、综合性定义，如：

"国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。

"

第六节国际私法的体系

一、国际私法的立法体系

1．如《奥地利联邦国际私法法规》，按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定。

2．如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》，将冲突规范和国际民事诉讼法规范分为两大部分,合并规定在国际私法法典或单行法规中。

3．如《捷克期洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》，将冲突规范、外国人的法律地位规范和国际民事诉讼规范规定在国际私法法典或单行法规中。

4．如《瑞士联邦国际私法法规》采取的综合方式。

1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范，其体系兼采大陆法系和普通法系的内容，将两者熔为一体，极具特色。

该法规分为十三章，共有200条。

第一章为总则性的共同规定，第二章至第十二章为分则，第十三章为最后条款，其体系安排为：

第一章总则；第二章自然人；第三章婚姻；第四章亲子关系；第五章监护和其他保护措施；第六章继承法；第七章物权；第八章知识产权；第九章债；第十章公司；第十一章破产和清偿协议；第十二章国际仲裁；第十三章最后条款。

5．美国《冲突法重述》（第二次）的体系

该重述的体系是这样的：

第一章序则；第二章住所；第三章司法管辖权；第四章行使司法管辖权的限制；第五章判决；第六间程序；第七章过错行为；第八章合同；第九章财产；第十章信托；第十一章身份；第十二章代理和合伙；第十三章商业公司；第十四章财产管理。

共423条。

6．《中华人民共和国国际私法示范法》的体系

中国国际私法研究会于1993年开始起草《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）。

在起草《示范法》的过程中，起草小组成员对《示范法》的体系曾有不同的主张。

一种主张认为，《示范法》应分为总则、法律适用、国际民事诉讼程序和附则四章，主体为法律适用和国际民事诉讼两大部分；另一种主张认为，《示范法》应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则五章，主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。

通过讨论，起草小组最后采用了后一种主张。

《示范法》所采用的体系在各国国际私法立法史上尚无先例，可以说颇具特色，自成一体。

二、国际私法的理论体系

1．"小国际私法"体系，即仅讨论国际民商事关系的法律适用问题。

2．"中国际私法"体系，即将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼规范及国际商事仲裁三大部分。

3．"大国际私法"体系，即将国际私法分为外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁四大分部。

还有学者主张将"国内专用实体规范"列入其中。

4．英美普通法体系，即围绕管辖权、法律适用和判决的承认与执行建立国际私法体系。

5．法国体系在依次讨论国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国判决的承认与执行等问题的基础上建立国际私法理论体系。

第二章国际私法的渊源

国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，它主要包括国内法渊源和国际法渊源两个方面。

国际私法的国内法渊源主要包括国内立法、国内判例等。

国际私法的国际法渊源主要包括国际条约和国际惯例两方面。

一般法律原则和法律学说也将提及

2-1国内渊源

2-1－1国内立法

国际私法所包括的外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范，均可见于国内立法。

国际私法国内立法的发展经历了一个从分散立法到集中立法的过程。

在这个过程中,各国由于国情不同，其具体发展程度也有很大的差异。

2-1－2三种主要模式

其一，散见式，如法国在民法典不同篇章中分别列入相关的冲突规范。

其二，专章或专编式，如中国在《中华人民共和国民法通则》设有专章（第8章）对冲突规范加以规定。

其三，以法典式或单行法规的形式，如《瑞士联邦国际私法法规》

2－1－3我国冲突法

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含有冲突规范的中国国内立法有：

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（1983年，1987年修订）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国涉外经济合同法》（1985年）、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（1985年）、《中华人民共和国民法通则》（1986年）、《中国银行对外商投资企业贷款办法》（1987年）、《中国银行对外商投资企业贷款办法实施细则》（1988年）、《中华人民共和国外资企业法实施条例》（1990年）、《中华人民共和国收养法》（1991年）、《中华人民共和国海商法》（1992年）、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》（1993年）、《中华人民共和国票据法》（1995年）、《中华人民共和国民用航空法》（1995年）、《合同法》（1999）

2-2司法判例

2-2-1司法判例的渊源地位

普通法系国家，国内判例是其国际私法的一种重要渊源。

由于冲突规范散见于长期的法院判例之中，内容零散，系统的汇集和整理工作一般都由学者或学术机构来完成。

例如在美国，美国法学会（theAmericanLawInstitute）承担了冲突法的编纂工作。

《冲突法重述》（theRestatementoftheLawofConflictofLaws），是美国冲突法判例规则的重要总结。

在许多大陆法系国家，其成文国际私法立法对国际私法问题的规定并不是很充分，故法院判例在调整涉外民商事法律关系方面发挥着重要作用。

2-2-2司法判例在我国的地位

中国不是判例法国家，因此在中国，判例不是法律的渊源，当然也不是中国国际私法的渊源。

不过，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例是了解中国的国际私法实践的一个重要途径。

2-3国际条约

2-3-1国际私法中的国际条约

国际条约是国际私法的一种重要渊源。

所谓国际条约，系指国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。

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2-3-2国际私法条约适用

条约的执行以及条约同国内法有不同规定时应如何解决,各国大致以下四种模式：

（1）国内法优先适用，即在国际条约与国内法的规定发生冲突时,优先适用国内法。

（2）国内法与条约同等适用,即在国际条约与国内法的规定发生冲突时,按后法优于前法或新法优于旧法的原则,分别适用国际条约或国内法。

（3）国际条约相对优先适用,即本国宪法之外的其他国内法与国际条约的规定发生冲突时,优先适用国际条约。

（4）国际条约绝对优先适用,即在包括本国宪法在内的一切国内法规范与国际条约的规定发生冲突时,均优先适用国际条约。

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2-3-3国际私法条约在我国的适用

无论是多边国际条约还是双边国际条约，只要中国依法定程序缔结或参加，均对中国有拘束力。

中国立法明确确立了国际条约优先原则。

《中华人民共和国民法通则》第142条第2款明确规定：

"中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

"这实际上也是把国际条约置于优于国内法的地位。

2-4国际惯例

2-4-1国际惯例的概念

在国际私法范围内，也有两种不同的国际惯例：

一种是不需要当事人选择都必须遵守的国际惯例，即强制性的国际惯例。

例如，通过长期国际实践形成的"国家及其财产豁免"原则就属于这种惯例。

另外一种是只有经过当事人选择，才对其有约束力的国际惯例，即任意性的国际惯例。

比如，在国际贸易中存在的"离岸价格"（F.O.B.）、"到岸价格"（C.I.F.）等常见的贸易条件。

任意性的国际惯例一般只有经过国家认可才有法律约束力。

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2-4-2国际惯例在我国的适用

中国在调整涉外民商事法律关系，解决涉外民商事法律冲突，处理涉外民商事法律争议时，也依法适用国际惯例。

《民法通则》第142条第3款：

"中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

"

这表明,中国法院在处理涉外民商事案件时,如果在法律适用问题上中国法律以及中国缔结或参加的国际条约对案件所涉及的问题没有做出规定,则可以借用国际惯例来处理案件。

国际惯例在我国适用情形归纳如下：

第一，属于我国缔结或参加的某一国际统一实体法条约的适用范围,应按照该国际条约的实体规范来处理。

第二，如果该条约对于处理该涉外民商事关系没有相应的实体规范,这时应该适用法院地国家（即中国）的冲突规范,而首先应考虑适用国际条约中的统一冲突规范，没有统一冲突规范时则适用国内冲突规范，既没有统一冲突规范又国内冲突规范时则适用有关冲突规范的国际惯例。

第三，如果根据冲突规范所指引的中国法律对该涉外民商事关系或案件无相应的实体规范,这时就可以适用国际惯例来处理。

第四，该涉外民商事关系的当事人可以根据有关意思自治的冲突规范在争议发生前後选择适用国际商业惯例。

第五，在前三种情况下适用的国际惯例不得违背中国的社会公共利益（也即公共秩序）。

2-3学说或法理作为国际私法渊源的问题

一、法律学说，是指关于全部法律或某一部门法律的学理。

在理论上，公认的权威法律学说能否成为法律的渊源仍有争论。

但在各国实践中，一般不将学说作为法律的直接渊源，有的将判例确定的学说作为间接法律渊源，有的将学说作为有疑义的法律规范的证据方法。

在中国，法律学说不是法律的渊源，当然也不是国际私法的渊源。

但是，权威国际私法学家的学说不仅在实践中对法官和仲裁员的思维、判断有重要影响，而且可以作为确定国际私法原则或规则的辅助资料。

二、一般法律原则

在中国国内立法中，一般法律原则是否为法律的渊源尚无明确的规定。

但是，一般法律原则至少是国际统一私法的一个重要的渊源，因为国际统一私法所调整的社会关系为跨国因素的民商事法律关系，而对民商事法律关系加以调整的国内法所基于的一般原则大多比较一致，这种一致性一方面是一般法律原则存在的基础，另一方面也是一般法律原则能够成为国际统一私法渊源的基础。

而且，法律无论如何详尽，都不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定，一般法律原则可以弥补法律的不足。

原则也应该是国际私法的渊源。

司法解释

所谓司法解释，是指司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的诠释。

在不同的国家，司法解释的具体定义和运作有所不同。

不过，在许多国家，司法解释是自成一类的法律渊源。

因此，司法解释也成为这些国家的国际私法的渊源。

虽然中国许多立法都含有国际私法的规定，但不少规定不够全面、系统、具体和明确。

因此，最高人民法院在对有关法律解释的同时，对其中的国际私法规定也作了大量的解释。

第三章第一节国际私法史--学说史

一法则区别说

意大利的法则区别说

1-1产生背景

1-2代表人物及主要观点

Bartolus'sargument:

Personallawv.Reallaw

1-3评价及影响

二法国法则区别说

（一）、杜摩兰

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扩大关于人的法则

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第一次提出了"意思自治"原则。

（二）达让特莱

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提出"混合法则"主张属地主义

二、荷兰"礼让说"

三、荷兰法学家胡伯

"胡伯三原则"，特别强调主权原则，适用外国法不是基于它本身有什么域外效力，而是内国出于"礼让"考虑。

一方面，它属地主义思想的继承和发展；另一方面，礼让理论影响广泛

四萨维尼的"法律关系本座说

萨维尼

普遍主义者各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其"本座"（Sitz）所在地的法律。

萨维尼不是从法律规则本身的性质出发，而是从法律关系的性质出发来研究和确定法律选择，从而开辟法律选择的新路子。

五戴赛的"既得权说

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英国戴赛，核心就是一国法院在利用外国法律处理涉外案件时，它并不是承认和执行外国法，而是承认和执行依外国法取得的权利。

既得权说一方面宣称承认与保护在外国的既得权，同时又不承认该既得权所赖以产生的外国法在内国的效力，这是不能自圆其说的。

六库克的"本地法说

他认为，一国法院审理涉外案件时，总是适用它自己的法律，尽管有时固然要考虑外国法中的规则，但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地法律相同或相似法律规则，这样就将外国法规则"合并"到"本地法"之中了，实际上是适用本地法，因而法院执行的权利并不是外国的权利，而是根据它自己的法律所创设的权利。

七柯里的"政府利益分析说

美国学者柯里的"政府利益分析说"对传统的冲突法制度进行了猛烈的抨击。

他的政府利益分析方法也有可取之处。

但是，对于他的理论和方法仍有许多非议。

八最密切联系理论

涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。

这一思想可以溯源至萨维尼的"法律关系本座说"。

1963"巴