国际工程施工索赔论文.docx

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国际工程施工索赔论文

摘要

工程实施阶段的索赔所涉及的内容是十分广泛的，特别是国际工程，它们是综合性极强的系统性工程，应从系统论的观点出发，将索赔管理置于整个项目管理的大系统中，从合同管理、计划管理、成本管理和文档管理等四个方面分析索赔与项目管理的关系，有助于承包商从系统工程的角度去理解和进行索赔管理。

承包商进行索赔分析、管理，提出有效地索赔要求，其主要目的是为了获得索赔补偿，避免不应有的损失，保护自身的权益。

索赔作为工程实施阶段的重要环节，其成败与否，对承包商意义重大，它直接关系到承包商经营的成败得失，直接影响到承包商的经济效益。

在国际承包市场上，对绝大多数工程，业主都会采取选用某种标准合同条件的方法，并在此基础上与承包商签订承包合同。

因此，国际惯例及所选用的某种标准合同条件都是承包商进行索赔的依据和基础。

本文主要分析了FIDIC合同条件中施工索赔存在的问题、施工索赔的风险。

本论文所研究的内容，为承包商合理进行施工索赔，提高索赔的成功概等方面提供了一些可行的方法和建议。

关键词：

国际工程；施工索赔；索赔问题；风险管理；

FIDIC合同条件

Abstract

Thecontentinvolvedofclaimforconstructionstageoftheprojectisveryextensive,especiallyfor

internationalproject,theycomprehensivebettersystemicprojectextremely.Weshouldsetoutfromtheviewofthetheoryofthesystem,andputclaimmanagementinbigsystemofthewholeprojectmanagement.Analysingclaimprojectmanagementbetweenfourrespectsofmanagingfrommanagementofthecontract，plannedmanagement,costmanagement,documentsmanagementetc.,helpthecontractortounderstandandmanagetheclaimintermsofsystemengineering.Thecontractoranalyses,managestheclaim,putforwardtheeffectivecomplaint,itsmainpurposeiscompensatingforobtainingclaim,avoidunnecessarylosses,protectone’sownrightsandinterests.So,theclaimasthemostimportantringinthestageofconstruction,meangreattocontractor,itsuccessornot,concernoncontractor’sfate,influencesthecontractor’seconomicbenefitsdirectly.

Atinternationalcontractmarket,tomostoftheproject,ownercantakeandselectacertainstandardcontracttermsasasample,andconsultwithcontractor’sprocessandsignthecontractonthisbasis,So,internationalpracticeandstandardcontracttermsselectedforuseareallbasisandfoundationthatcontractorscarryontheclaim.ThistexthasanalysedandconstructedonthebasisofFIDICcontractconditionmainlythattheclaims,riskmanagement.Wharthetextresearchmainlyprovidesomereasonablecounselinconstructionclaimsforcontractor,andoffersomefeasiblemethodsandsuggestionsonhowtoraisetheprobabilityofsuccessandhowtoavoidtherisk.

KEYWORDS:

Internationalprojects;constructionclaims;theproblemsoftheclaim;riskmanagement;FIDICcontractconditions

第1章绪论

1.1施工索赔的基本概念（在这部分内容中，下面的几个小标题内容的位置做下列调整是否更好一些？

我用红色给你标注了）

1.1.1施工索赔的定义

施工索赔是一门融社会科学、自然科学为一体的边缘学科，它涉及到工程管理和技术、合同估价、设计、贸易、法律、财会、公共关系等专业学科。

在国际工程承包中指承包商在合同实施过程中根据合同及法律规定，对并非由于自己的过错，并且属于应由业主承担责任的情况所造成的实际损失，凭有关证据，按一定程序，向业主或其代理人提出请求给予补偿的要求，包括要求经济补偿和工期延长两种情况。

实际损失是以合同中双方约定的标准为荃础进行计算的，若合同中没有相应的标准，则以双方都能接受的标准为基础进行计算。

实际损失可能表现为成本的增加、工期的延误和利润的损失等。

索赔是这些知识的有机结合、综合的运用。

在经济合同中，合同双方均持有索赔权力，以对各自的对方构成约束。

索赔权是合同双方的必要条件，也是合同得以执行的保证，没有索赔条件的合同是不完整的。

同时应指出，索赔仅仅是承包商对其实际损失或额外工作请求给予补偿的一种正当要求，与对业主的惩罚无必然的联系。

在国际承包市场上，业主大多选用某种标准合同文本，在与承包商洽商对标准文本进行一定增删、修改的基础上签订承包合同，本文主要涉及国际通用的FIDIC标准合同文本中的施工索赔问题。

按照FIDIC《土木工程施工合同条柞》和国内使用的工程建设合同及其他许多资料介绍，施工单位可以获得索赔的机会是很多的，其外延也更为广泛。

一般地，只要不是由于承包商自身责任原因造成工期延长或成本增加，都有可能提出索赔，这主要包括两种情况:

1、业主违约，未履行合同责任，如未按合同规定及时交付设计图纸等，造成承包商工程拖延或费用损失，承包商可提出赔偿要求。

即对业主或其代理人违约而引起的承包商损失，承包商都有权进行索赔。

2、业主并未违反合同，而由于其他原因，如合同范围内的工程变更等造成承包商损失，承包商可提出补偿要求。

即承包商有权为合同变更或追加工作取得额外费用补偿或延长工期。

索赔是一种正当的权力要求，是在正确履行合同的基础上争取得到的合理偿付，而不是无理的争利，因此用不着羞怯，惧怕，更不必顾虑，大部分索赔可以通过协商、调解和仲裁等方法来解决。

当双方各持己见，又无法达成妥协时，还可以通过诉讼等法律手段解决争端。

往往有一些承包商采用有意压低标价的方式来获得工程，中标后为了弥补自己的损失，试图靠索赔的办法来得到利润。

但是，应该强调指出，承包商靠这样的手段来获取利润并非正途，从某种意义上讲，这种经营方式有很大的风险，索赔成功的可能性很小，得到这种索赔的机会是难以预测的，结果也不可靠，即便成功，等待真正寒到钱的时间相当长（？

不明白其意思），得不偿失。

很难相信这类企业能够维持多久，而且业主或其代表会采取行动防止这类承包商今后中标，对企业的长远发展不利。

1.1.3施工索赔的分类

工程施工过程中发生索赔所涉及的内容是广泛的，为了探讨各种索赔问题的规律及特点，索赔可作如下分类：

1.按索赔的目的分类:

（l）工期索赔（ClalmforExtentionofTime）

（2）经济索赔（FinancialClaims）

2.按发生索赔的原因分类:

（l）工程范围变更索赔（ScopeofworkClaim）

（2）工程拖期索赔（DelayClaim）

（3）不利自然条件及人为障碍索赔（ChangngSiteConditionClaim）

（4）加速施工索赔（AccelerationClaim）等

3.按索赔的合同依据分类:

（1）合同规定的索赔（CpntractualClaims）

（2）非合同规定的索赔（Non-ContractualClaims）

（3）道义索赔（Ex-GratiaClaims）

4.按索赔的处理方式分类:

（1）单项索赔（SingleCaseClaim）

（2）综合索赔（CompoundClaim）

合同规定的索赔是指承包商所提出的索赔要求，在该工程项目的合同条件中有文字依据，承包商可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。

这些在合同文件中有文字规定的合向条款，在合同解释上被称为“明示条款”，或被称为“明文条款”。

非合同规定的索赔亦被称为“超越合同规定的索赔”，即承包商的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同条件的某些条款的含义，推论出承包商有索赔权。

这一种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿，这种有经济补偿含义的合同条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”，或称为“隐含条款”。

默示条款是一个广泛的合同概念，它包含合同明示条款中没有写入、但符合双方签订合同时设想的愿望和当时的环境的一切条款。

1.1.4索赔的作用

索赔是合同及法律赋予守约受损失者的权力，是合同法律效力的体现，它主要有以下几项作用:

1.索赔是对违约方的警告。

使违约方必须考虑违约的后果，减少其违约行为。

2.索赔是法律或合同赋予守约方的自我保护手段。

当对方不守约时，自己可以通过索赔手段弥补损失。

3.索赔能够对合同的实施起保证作用。

对合同双方形成约束条件，谁违约，谁赔偿对方的损失。

可以想象，假如甲乙双方签订合同中没有索赔权利的同时存在，无论怎么执行也没有什么约束，这种合同和没有合同一样，在合同得不到正常实施的情况下，整个社会经济秩序将是混乱不堪的。

因此索赔与建筑工程承包合同同时存在，是合同中不可缺少的内容。

1.1.2施工索赔的特征

1.索赔是要求给予补偿（赔偿）的权利主张;

2.索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;

3.承包商自己没有过错或不是过错的主要责任方;

4.导致索赔事件发生的责任应由业主（包括其代理人，如工程师）承担;

5.与合同标准相比较，已经发生了实际损失，包括工期和费用损失;

6.必须有切实的证据;

7.协议尚未达成;

1.2施工索赔起因

引起索赔的原因是多种多样的，以下是一些（去掉“一些”）主要原因:

　　1、业主违约。

业主违约常会体现在以下几个方面：

（1）没有按施工合同规定的时间和要求提供施工场地，使承包商的施工人员、设备不能进场或进场后不能正常施工，使工期拖延。

业主这方面的工作主要包括：

征地、拆迁、清除地下障碍；施工用的水、电、通讯、道路；施工必需的各种证件及报批手续；地下管线资料，水准点，施工现场内外其它协调手续等。

（2）由于筹备时间短而未按合同规定的时间及时交付设计图纸和设计资料，致使工程延期开工，施工过程中不能连续均衡有效地组织正常施工。

（3）业主未按约定的时间提供材料设备。

如果业主所供应的材料、设备到货与协议条款不符，单价、种类、规格、数量、质量等级与合同规定不符，到货日期早于或晚于规定的协议时间等，都有可能对工程施工造成影响。

表现为迫使承包商改变原计划、多支付材料、设备款项；己完工程可能因种类、规格变化须进行拆改或重新采购；重要设备及特殊材料进场太早需增加保护、管理等费用，甚至影响项目计划工期。

（4）业主在规定的时间内任意拖延支付工程款。

业主应按照协议条款规定的时间和数额，向承包方支付工程款。

当业主没有能力或拖期支付时，不仅要支付工程款的利息，还要承担可能发生停工的间接影响的结果。

（5）业主或监理工程师对承包商在施工过程中，提出的应由业主负责解决的问题久拖不定。

监理工程师应按照合同的要求行使自己的权利，履行合同约定的职责，及时向承包商提供所需的指令、批准、图纸等。

在施工过程中，施工方为了提高生产效率，增加经济效益，一般能较早地发现工程进展中存在的问题，并向监理工程师寻求解决的办法或提出解决方案报业主批准。

若业主不能及时给予解决或批准，将会直接影响工程进展，形成违约事件，此时承包商即可向业主提出索赔。

（6）业主或监理工程师工作错误及对承包商施工的项目进行苛刻检查。

施工合同中对工程质量的检查，验收等工作程序及争议的解决作了明确规定。

实际工作中，由于具体工作人员的工作经历，业务水平，思想素质、工作方法等原因，往往会造成双方工作的不协调，其中因业主代表造成的影响会成为索赔的主要原因。

业主代表工作的错误表现在以下几个方面：

①不正确的纠正。

如果业主代表认为承包商某施工部位或项目所采用的施工方法，施工质量或所采用的材料不符合技术规范或产品验收质量的要求;从而要求承包商改变施工方法，返工或停止使用某种材料，但事后又证明并非施工单位错误，而业主代表的纠正是不正确的。

在这种情况下，承包商对业主的不正确纠正所发生的经济损失及工期损失提出相应的补偿是合理维权的表现。

②难以实施的要求。

难以实施的要求是指业主所要求的目标在客观条件下根本无法实现。

③对正常施工工序造成干扰。

业主代表应根据合同发出施工指令，并可以随时对任何部位进行质量检查。

对承包商在施工中所采用的方法及施工工序不必去过多的干涉，只要不违反合同要求和不影响工程质量就行。

但业主代表要求承包商按照某种施工工序或方法进行施工，这就要打乱施工单位的正常工作顺序，造成工程不能按期完成或增加成本开支。

不管业主代表本人的意图如何，只要造成事实上对正常施工工序的干扰，其结果都可能导致不应有的工程停窝工、人员、设备闲置、材料供应混乱等局面。

由此而产生的实际损失及额外费用，承包商必然提出施工索赔申请。

④对工程苛刻检查。

合同规定了业主代表及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对所管工程进行现场检查。

施工单位应为其提供便利条件，并按照业主代表及其委派人员的要求进行返工、修改、承担由自身原因导致返工，修改的费用。

业主代表的各种检查都会给被检查现场带来各种千扰，但这种干扰应理解为是合理的，而且是业主代表的正当权利。

但业主代表提出的修改或返工的要求应该依据合同所指定的技术规范，一旦业主代表的检查超出了合同范围的要求，超出了一般正常技术规范的要求即可认为是苛刻检查。

常见的苛刻检查有:

对同一部位反复检查，使用与合同规定不符的检查标准进行检查，过分频繁的检查，故意不及时检查等。

（7）业主所指定分包商违约。

业主指定的分包商是指承包商的分包单位是业主确定的，或是指业主指定的材料或设备的供应商。

总承包方应对其管理的分包单位的行为向业主负责，当分包单位出现工程质量不合格，工程进度延误等违约情况时，总承包方不但得不到业主的补偿，往往需要自费进行返工、修补，还有可能受到业主的罚款、扣款处理，但是，当业主因各种原因直接指定或授意总包方确定某分包单位，分包工程，甚至业主把某分包单位的确定作为总承包方能否签订施工合同的前提条件之一时，分包单位在施工过程中的违约行为很自然的被转移到业主的方面。

从而形式上业主指定的分包商应该接受总承包方的管理，但业主很难推脱因其指定和授意的连带责任。

（8）业主或监理工程师未能在规定时间内发出有关指令，批复各种业务联系书，如进度款签证，移交证书等。

2、合同调整。

合同调整是在实施施工合同所确定的目标过程中，对合同范围内的内容进行修改或补充，合同调整的实质是对其修改的内容进行新的要约和承诺。

在工程项目中，对于一个复杂的投资项目，出现合同调整是十分自然和普遍的事情。

大量的合同调整正是承包商寻找施工索赔的机会，每一修改事项都有可能成为施工索赔的依据。

合同调整的过程一般是由合同双方经过会谈，协商对变更的内容达成一致意见后，以签署会议纪要、会谈备忘录、变更记录、补充协议等形式予以确认。

对于合同修改事项，业主代表或工程师代表可以直接发出调整指令。

（1）设计变更。

设计变更的两种情况，即完善性设计变更和修改性设计变更。

该设计变更的原因大多是业主及工程环境条件变化所至。

对于完善性设计变更，是有经验的承包商意料之中的变更。

通常由承包商发现并提交业主代表或委托人进行解决，办理设计变更手续。

此类变更一般情况下对工程量的影响不大，对施工中的各种计划安排，材料供应、人力及机械的调配妨碍不大，相应的索赔的机会和数额也较小。

对于修改性设计变更，即使对有经验的承包商也是难以预料的。

尽管这种修改性设计变更并非完全是业主自身的原因，但最终的事实是影响了承包商的局部甚至整个施工网络计划的安排，给施工带来许多不利的因素，造成重复采购、调整人力、机械调配、等待修改设计图纸、对己施工完的工程进行拆改等，成本比原计划增加，工期比原计划延长。

因为这种变更仍属于合同范围内的变更，承包商仍会表示理解并给予积极配合。

但同时善于抓住机会，向业主提出因设计变更而引起的费用补偿。

（2）施工织织设计变更。

施工方法、方案变更，是指在执行经业主批准的施工组织设计和进度计划时，因具体情况发生变化按某具体施工方法进行。

（3）业主代表及其委派的指令。

业主代表代表了业主单位的利益，反映业主单位的意愿，在行使其合同权利，履行合同约定的职责时，为保证工程达到既定的目标，可以对其管理的范围发布必要的，以至干预性的现场指令。

业主代表在施工过程中发布的这种指令，比如:

加速施工，代换某些材料，采取某项措施;进行某项工作或暂停施工等指令，带有较大成份的人为的合同变更，与上述的设计变更和施工方法变更有较大的不同。

这同样存在着许多施工索赔机会。

　　（4）有意提高设备、原材料的质量标准引起的合同差价。

　　（5）业主或监理工程师指令承包商采取加速施工措施以加快工程进度。

（6）图纸设计有误或由于业主监理工程师指令错误，造成工程返工，窝工、待工、甚至停工等。

3、合同缺陷。

合同在实施过程中，经常发现会有如下问题：

（1）合同条款规定用语含糊，不够准确，难以分清双方的责任和权益。

（2）合同条款中存在着漏洞，对实际各种可能发生的情况未作预测和规则，约束条款不对等，不平衡，有时发现某些条款是一种故意设置的圈套。

按照我国签订工程承包合同所应遵守的合法公正、诚实信用、平等互利、等价有偿的原则。

以法律推定，合同当事人在签订合同之前都必须认真阅读和理解合同文件，理解合同的每一具体内容都是自己的真实愿意的表达，为以后进行善意的合作有意写进去的。

不存在一方对另一方的强制、欺骗等不公平行为。

因此，签订合同所发现的合同本身存在的问题应该按照合同缺陷进行处理。

4、不可预见因素。

（1）不可预见障碍。

不可预见障碍是承包方在开工前，根据业主所提供的工程地质勘探报告及现场资料，并经过现场调查，都难以发现的地下或人为障碍。

比如:

古井、墓坑、断层、溶洞及其它人工构筑障碍物等。

（2）不可抗力因素。

如异常的气候条件、高温、台风、地震、洪水等。

（3）其它第三方原因。

与工程相关的其它第三方所发生的问题对本工程项目的影响。

表现的情况是复杂多样的，难以划定范围。

如:

合同供应材料单位倒闭，正在使用的材料供应突然中断，铁路运输正值春运高峰，正常物资运输压站，使安装设备进场迟于计划日期等。

诸如此类问题的发生，客观。

5、政策、法规的变化。

（1）建筑工程材料价格上涨，人工工资标准的提高。

（2）银行贷款利率调整，以及货币贬值给承包商带来的汇率损失。

　　（3）国家有关部门在工程中推广、使用某些新设备、新技术的特殊规定。

　　（4）国家对某种设备建筑材料限制进口、提高关税的规定等。

6、业主或监理工程师管理不善。

（1）工程未完成或尚未验收，业主提前进入使用，并造成了工程损坏。

（2）工程在保修期内，由于业主方工作人员使用不当，造成工程损坏。

7、合同中断及解除。

（1）国家政策的变化、不可抗力和双方之外的原因导致工程停建或缓建造成合同中断。

（2）合同履行中，双方在组织管理中不协调，不配合以至于矛盾激化，使合同不能再继续履行下去，或业主严重违约，承包商行使合同解除权，或承包商严重违约，业主行使驱除权解除合同等。

1.3施工索赔意义

1.3.1施工索赔对国家的重要意义

1．保证海外工程承包事业的发展

对每一个国家而言，开展国际工程（IntematiolmlProjects）承包事业，既包括开拓海外工程项目（OverseasProjects），又包括参与国内的工程项目（DomesticProjects）；而风险最大的乃是海外工程承包施工。

为了稳步发展海外工程承包事业，必须切实地提高工程项目的合同管理工作水平，尤其是具备国际水平的施工索赔（ConstructionClaims）工作经验。

否则，参与如此激烈的国际工程承包竞争，难免亏损失败。

只有高水平的施工合同管理和施工索赔管理工作，才能保证我国的海外工程承包事业发展繁荣。

　　2．增加国家的外汇收入

　　在当今国际工程承包市场上，施工索赔在很大程度上决定着工程项目的经济效益。

我国的对外工程承包事业．在“平等互利，讲求实效，形式多样，共同发展”的四项经营原则和“守约、保质、、薄利、重义”的八字经营方针的指引下，通过艰苦奋斗，奠定了发展基础。

本世纪80年代，由于我们缺乏施工索赔管理经验，曾失去了许多可以索赔的机会，蒙受了巨大的经济损失。

以后通过实践经验的积累和自身素质的提高，我国一些对外工程承包公司在施工索赔方面创造了良好的成绩，使每个工程项目的施工索赔收人金额达到该项目合同价的10％左右。

如果对外工程公司在所有的海外工程项目上能达到这个水平，对国家的外汇收入将做出很大的贡献。

1.3.2施工索赔对企业的重要意义

1．维护承包公司的合同利益

国际工程施工过程中的索赔（Claims）和反索赔（CounterClaims），是施工合同条件赋予承包商和业主的合同权利，二者互相约束，成为施工索赔（ConstructionClaims）的两个组成部分。

但是，由于国际工程承包竞争受“买方市场”原则制约的客观事实，承包风险主要落在承包商一方。

因此，施工索赔业务主要表现为承包商向业主的索赔，而业主对承包商的反索赔则为数较少。

正是由于国际工程合同条件赋予承包商进行索赔的权利，可使承包商获得合理的经济损失补偿，从而有效地保护承包商的合同利益。

实践证明，如果善于利用合同条件进行施工索赔，其索赔款收入金额往往要大于投标报价书中的利润款。

2.提高承包公司经营管理水平

在国际工程承包事业的激烈竞争中，工程承包公司为了中标，往往要降低报价以战胜竞争对手，在这种情况下，承包商如果不善于索赔，以减少自己的损失，就可能无法生存下去。

因此，人们常说“中标靠低价，盈利靠索赔”是有一定道理的。

但是，为了成功地进行索赔，承包商必须具备先进的合同管理、尤其是索赔管理水平。

实践证明:

索赔成功率最大的承包公司，就是合同管理水平最高的公司。

为了成功地进行施工索赔，迫使承包公司和工程项目的所有管理人员严格进