仲裁协议效力扩张比较研究与问题解析.docx

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仲裁协议效力扩张比较研究与问题解析

仲裁协议效力扩张比较研究与问题解析

　　摘要：

一份建立在意思自治基础上有效成立的仲裁协议对当事人具有严格的约束力为仲裁协议效力的应有之义。

由此决定，仲裁协议对第三人没有拘束力亦应是当然的结果。

然而，自20世纪50年代，特别是70年代以来，因应社会经济生活的复杂多样性的需求，国外相继改革仲裁立法、鼓励仲裁发展，开始从把仲裁作为诉讼的补充方式加以限制与严格监督向鼓励与支持仲裁进行转变。

这种转变主要体现在可仲裁事项范围的扩大、仲裁程序更为有效与灵活、仲裁主体范围的扩张等。

其中，一个突出的表现就是仲裁协议的效力向第三人的扩张或延伸。

即在某些特殊情况下，还需要或应该使仲裁协议对第三人产生约束力，也就是说，仲裁程序可以由第三人或向第三人提起。

仲裁协议对第三人的这种不断扩张的效力，也被形象的称为仲裁协议的“长臂效力”，即仲裁协议的“胳膊”正在“伸长”。

甚至有学者认为，是否承认仲裁协议在特定情况下对仲裁协议未签署人也产生约束力，体现了先进仲裁制度和落后仲裁制度的分野。

由此，了解并理清这种源自国外的仲裁协议效力扩张理论的内涵，掌握其法理基础，知悉其立法与实践，以此为基础，与我国相应的立法与实践进行比较，发现问题并找出解决问题的办法就具有理论价值和现实意义。

　　一、仲裁协议效力扩张的内涵界定

　　一份有效的仲裁协议的效力主要表现为以下四个方面：

第一，对于当事人具有严格的约束力;第二，具有排除法院管辖权的效力;第三，是有关仲裁机构取得和行使管辖权的根据;第四，是法院强制执行仲裁裁决的依据。

　　一份有效的仲裁协对法院和仲裁机构有拘束力，也是仲裁协议效力扩张的表现。

但是，这种效力扩张是仲裁协议本身应有法律效力的体现，这已是各国仲裁理论界和实务界的共识。

因此，这种情形不是本文仲裁协议效力扩张探讨的范围。

　　仲裁协议对当事人有约束力是仲裁协议效力的当然体现。

仲裁协议对当事人以外的第三人具有约束力，才是仲裁协议效力扩张的表现。

对于仲裁协议主体扩张的体现主要有两种：

其一，仲裁协议书面形式要求当事人的仲裁协议要采书面形式。

相关国家和国际组织通过灵活解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字人产生约束力。

其二，当事人通过意思自治订立有效仲裁协议后，为了鼓励和发展仲裁，充分发挥仲裁在解决争议方面的作用，将仲裁协议的效力扩张于第三人。

对此，有的学者认为，第一种情形不属于仲裁协议效力扩张，第二种情形才属于仲裁协议效力扩张所要解决的问题。

我们认为，第一种情形是通过解释论，即扩张解释“书面”的含义，使得仲裁协议对未签字的当事人具有约束力，该仲裁协议仍是当事人之间的协议，并未涉及第三人。

因此，这种情形不属于仲裁协议效力扩张的问题，而是仲裁协议书面形式扩张的问题。

本文为了反映仲裁协议效力扩张的全貌，也兼及论述;第二种情形实际是基于法定或约定使得仲裁协议对第三人产生拘束力。

从这个意义上说，仲裁协议效力扩张实际上是指仲裁协议主体效力扩张，即仲裁协议的效力在某些特定情形下可以扩张至仲裁协议当事人以外的第三人，从而对该第三人产生约束力。

由于我国仲裁理论上已习惯称为仲裁协议效力扩张，所以，本文仍沿袭既有的习惯称谓。

仲裁协议主体效力扩张是本文研究的范畴。

　　与仲裁协议效力扩张理论相关是仲裁第三人理论。

所谓仲裁第三人是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。

第三人主动申请加入一项仲裁，即为仲裁第三人的介入（intervention）;仲裁当事人一方或双方申请第三人参与仲裁，是为仲裁第三人的加入（joinder）。

还有学者将仲裁第三人分为有独立请求权的仲裁第三人和无独立请求权仲裁第三人。

关于仲裁第三人与仲裁协议效力扩张的关系，一种观点认为，后者是前者的理论基础，仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。

另一种观点认为，仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议本身的相对性，将非表面签字人约束到仲裁中来。

而仲裁第三人制度则是仲裁中意思自治原则的例外，即便在缺乏第三人与原仲裁协议当事人存在仲裁合意的情形下，基于某些现实的理由，也有必要赋予该第三人以程序上的参与权，使其能够纳入到一个已有的仲裁中来。

但两者存在适用上的竞合，仲裁第三人构成仲裁协议效力扩张规则的兜底条款，在仲裁协议效力扩张规则无力解决实际问题时起弥补之用。

我们认为：

其一，仲裁第三人理论是借鉴诉讼第三人制度而得来，有其合理性。

但是，仲裁与诉讼的最根本区别在于：

仲裁的基石是当事人的合意，当事人合意的表现形式就是仲裁协议。

没有仲裁协议就没有仲裁制度构建的基础;诉讼则不依当事人的合意为前提，是国家公权力对纠纷处理的制度，当事人有无诉讼的合意与当事人一方或双方提起诉讼无任何关联。

二者之间存在根本的区别。

据此，如果将仲裁协议抛开，采取“拿来主义”，直接将诉讼第三人制度移植到仲裁中来，肯定会引起“水土不服”。

其结果必将使仲裁与诉讼无异，颠覆和破坏了仲裁与诉讼两种争议处理机制并存的格局，实不可取;其二，仲裁协议主体效力扩张理论本身所要解决就是仲裁协议对第三人的关系问题，也就是仲裁协议与仲裁第三人的关系。

因此，仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。

这是把握仲裁协议效力扩张与仲裁第三人应予以特别关注的。

其三，即使持仲裁第三人理论的学者也认为，在程序中将第三人与原仲裁协议当事人达成一致作为第三人参加仲裁的必备要件，则结合“仲裁协议效力扩张论”，非仲裁协议签字人参加仲裁的问题可以得到完整、彻底的解决。

实际上，只要当事人（包括第三人）对第三人参加仲裁没有表示明确反对，即可视为当事人就此问题达成了一致。

若此，则不仅回应了实践中的需求，更实现了仲裁第三人从理论层面到制度层面的飞跃，完善了我国的仲裁法律制度。

因此，我们认为不宜设立仲裁第三人制度。

正因为如此，在本文中，仲裁第三人与仲裁协议效扩张具有相同含义。

　　二、仲裁协议效力扩张的法理基础

　　据学者们总结介绍，仲裁协议效力扩张的法理基础包括实体法上的法理基础和程序法上的法理基础。

（一）实体法上的法理基础

1.“公平合理的期待”理论

“公平合理的期待”（fairandreasonableexpectation）是现代合同法上对合同作出解释时所适用的原则。

该原则要求以合同当事人的合理的利益来推定当事人的意图，即法律推定的是当事人的合理的利益，如果当事人有不同于此的意图，应当作出特殊的约定，这是符合现代合同解释制度的，即当合同内容发生疑义需要解释时，法官应探究合同当事人的意思，而不应拘于文字的字面意思，从而确定一个合理的标准作为当事人真实意图的推定。

否则，会成为合同法上的“合理期待”落空（frustration）。

事实上，国外的一些仲裁庭或法院常将“公平合理期待”作为依据，就像依照法律观念或法律规则那样，有时还辅之以国内法的有关原则，仔细考察当事人的期望及这种期望的公平合理性，并参考具体案件的各个方面，以确定当事人的期望是否公平合理，进而确定仲裁协议效力范围的问题。

国外一些仲裁庭或法院还通过考察当事人的行为，看其积极程度是否表明其虽未签署仲裁协议，但仲裁协议是真实意思的表示，从而考虑是否能够将仲裁协议扩展到未签约方当事人。

用这种原则解释仲裁协议效力扩张就是当民商事关系当事人之外的第三人在特殊情形下可以享有民商事关系中的实体权利或承担实体义务时，为了保护民商事关系的原当事人签订的仲裁协议，以通过仲裁协议方式解决所发生争议的合理利益，仲裁协议的效力应当扩张于第三人。

　　2.衡平法上的“禁止反言”理论

　　禁止反言原则（PromissoryEstoppel）其本质在于，不允许一方当事人通过违背其先前所作的允诺行为而造成对另一方当事人权益的损害。

依据其适用的不同情况，禁止反言在英美司法实践中被区分为多种不同的形式，包括：

证据法上的禁止反言、衡平法上的禁止反言、契约法上的禁止反言和所有权上的禁止反言。

而在仲裁领域中主要援引的是衡平法上的禁止反言，它被认为是衡平法对普通法的干涉，也是两者融合的自然结果。

此外，适用于仲裁的还包括附随禁止反言原则，其主要被法院适用在决定当事人对同一请求以不同理由再次提起仲裁时此争议可仲裁性的问题上。

1999年美国第十一巡回上诉法院的判例MsDealerServiceCorp.v.SharonD.Franklin一案确立了衡平法禁止反言适用的标准。

审理该案的法官认为已有的案例表明，禁止反言原则在两种情况下支持仲裁协议的未签字方要求仲裁的请求：

第一种情形是指当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对非签字方的权利时，其主张事实上确认了双方之间合同的存在，并且签字方的主张完全来源于合同或者与合同的内容相关。

此时如果他否认非签字方的仲裁权利，是不被允许的。

可见，在该情形适用的“禁止反言”原则背后所体现的的衡平理念在于：

签字方依合同的实体条款主张其对非签字方的权利，使其认为此合同是在两方之间生效的（假定），而在非签字方援引同为合同一部分的仲裁条款时，签字方又以形式问题否定此条款对其效力。

此时，衡平“禁止反言”原则将会阻止签字方享有其严格权利而限制其提起诉讼权利，使其只能与非签字方进行仲裁。

　　适用衡平“禁止反言”原则的第二种情形是仲裁条款的签字方主张的权利必须针对其他签字方和被签字方在本质上相互依存、不可分割（substantiallyconcertedandinterdependent）的不当行为（misconduct）而提出的，此时非签字方可以援引仲裁条款。

在该情形下，法院在适用“禁止反言”原则的目的不仅是为了防止经过仲裁裁决的纠纷被再次以诉讼的形式提起而“合并争议”（consolidatetheissue）以便保证仲裁裁决的稳定性、权威性和终局性并使纠纷能够迅速解决。

更重要的是，在纠纷的发生是归因于仲裁条款的签字方和非签字方共同的过错的（contributoryfault）情况下，法院适用衡平“禁止反言”原则考虑更多的是非签字方有理由相信自己在此纠纷的解决过程中存在有宪法所保障的正当程序（servedbydueprocess）上的理由去参与到纠纷解决程序中，使自己享有充分的机会以维护自己的权利并就针对自己的指控进行有效的抗辩。

在这种情况下，非签字方所依赖的并非是严格意义上的合同上的权利，而是一种“准合同”（quasi-contract）上的权利。

这种准合同上的权利并非来自当事人的任何约定，而是由于当事人之间的特殊关系（particularrelation）而被法律所暗示的。

这里并不存在合意。

　　值得注意的是，通过适用“禁止反言”原则使仲裁条款的非签字方获得仲裁权力，只是在特殊情形下的特例，并不能无限制地扩大适用。

在美国司法实践中虽然已产生一些判例，但对该原则的适用仍存在着争议。

尽管如此，“禁止反言”原则在仲裁领域中的适用已得到国际商事仲裁理论及实务界的重视和研究。

　　3.“揭开公司面纱”理论

　　“揭开公司面纱”理论（liftingtheveilofcorporation），或称“刺破公司面纱”理论（PieringtheCorporateVeil），又称公司法人人格否定（disregardofcorporatepersonality）等，在大陆法中称为“穿透理论”、“形骸理论”，是指当公司的独立人格和股东有限责任被公司背后的股东滥用时，就具体法律关系中的特定事实，否定公司的独立法人人格，将公司与其背后的股东视为一体并追究其共同的连带法律责任，以保护公司债权人或其他相关利害关系群体的利益及社会共同利益，实现公平、正义的一种法律措施。

揭开公司面纱理论是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则，最初由鲍威尔（F.Powell）于1931年提出的，随后为Lowendahlv.Baltimore&OhioRailroad案所采用，并逐渐成为在美国法院获得广泛适用的学说。

如果在民商事领域，不以此原则确立仲裁协议向未签字的母公司的扩张效力的话，其结果必然导致债权人向子公司与母公司的追偿只能分别通过对子公司的仲裁与对母公司的诉讼两种方式进行，这不仅造成债权人权利实现的极大不便利，而且还难以阻止仲裁庭与法院分别作出不同结果的情形发生。

因此，确立仲裁协议向未签字母公司进行效力扩张的必要性是显而易见的。

　　4.合同相对性原理的例外

　　按照合同相对性原理，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。

然而，随着交易的发展，罗马法逐渐承认了一种适用债的相对性规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。

这种合同相对性理论例外原则随着交易的复杂性及审判实践的需要，有了进一步发展。

主要表现为合同相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。

在实践中，由于合同的订立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至经常发生第三人介入合同履行过程的情形，这样合同责任主体的确定就更为复杂，这就需要在合同关系涉及第三人或有第三人介入的情况下，正确适用合同相对性规则以确定合同责任。

合同相对性原则的例外的发展，首先表现为利他契约，即为第三方受益合同（ThirdPartyBeneficiaryContract）的出现。

各国立法基于事实上的需要及契约自由原则，逐渐承认合同当事人可以约定债务人向第三人直接给付，第三人对债务人亦享有直接请求给付的权利，但第三人表示不愿享受利益者除外。

后来，一些国家的立法和判例学说进一步扩张契约关系对于第三人的效力，使债务人对于与债权人具有特殊关系的特定范围内的人也负有保护和照顾等附随义务。

　　基于传统的合同相对性原理，对于仲裁协议或合同中的仲裁条款而言，其效力只能及于仲裁协议或合同的双方当事人。

可以认为，合同相对性理论也正是仲裁协议或仲裁条款对未签字当事人不具拘束力的最原始、最根本的理论依据。

而我们今天在对仲裁协议对未签字的第三方效力问题进行讨论时，合同相对性理论的例外不能不说是可以引以为据的重要法律理论。

因为，当特定的第三人依据合同或法律上的规定向有关合同当事人主张其权利时，如果不允许其适用合同中的仲裁条款（协议），不承认仲裁条款（协议）对其与合同的当事人之间的约束力，则可能对其实体权利的救济和保护产生不利影响，也有碍于仲裁发挥出其最大限度的效力。

（二）程序法上的法理基础

　　除了实体法上理论基础的讨论外，有学者还从程序法上寻找仲裁协议效力扩张的法理根据，即各国支持仲裁制度发展的国际潮流为仲裁协议效力扩张提供了适宜的土壤环境，而在确认仲裁协议效力方面，“尽力使其有效原则”的广泛认同以及司法实践中倾向于执行仲裁协议的政策均为仲裁协议效力扩张提供了宽松的外部条件。

但最终使仲裁协议效力扩张于未签字的第三人的真正内在动因，还是应当归结于实现当事人订立仲裁协议实现通过仲裁方式解决民商事争议的意愿。

由此，探究并实现当事人的仲裁意思表示，是仲裁协议效力扩张的程序法法理基础。

　　我们认为，仲裁协议效力扩张实体法上的理论，特别是“公平合理的期待”理论、衡平法上的“禁止反言”理论和合同相对性原理例外的基本立论基础，是对第三人与仲裁协议当事人意思表示一致的宽泛解释和推定解释。

比如，“公平合理的期待”理论就是通过考察仲裁协议当事人以外第三人的行为，推定其受仲裁协议效力约束的意思表示;衡平法上的“禁止反言”理论中所涉第一种情形的基本理念就是：

签字方依合同的实体条款主张其对非签字方的权利，使其认为此合同是在两方之间生效的，而在非签字方援引同为合同一部分的仲裁条款时，签字方又以形式问题否定此条款对其效力。

此时，衡平“禁止反言”原则将会阻止签字方享有其严格权利而限制其提起诉讼权利，使其只能与非签字方进行仲裁;合同相对性原理例外的利他契约实为“利他”的第三人（受益人）与利他合同当事人就仲裁协议而达成的意思表示一致。

因为，利他契约对第三人发生使其取得对债务人直接请求给付的权利。

作为权利，第三人有接受的权利，也有权拒绝接受。

当第三人作出接受的意思表示，该意思表示中也当然含有接受利他契约中仲裁协议的意思表示，由此与利他契约的当事人就仲裁协议达成了意思表示一致;“揭开公司面纱”理论的核心是否定公司人格，使公司的股东对公司的债务向公司的债权人承担责任。

该理论适用的情形之一是母子公司之间的关系，即子公司的设立、存续和经营完全按照母公司的批示和命令进行，从而使得子公司成为母公司的代理人时，则说明子公司已经不再具有独立的法律地位。

在此情形下，应当否定子公司的法人资格，使子公司债权人追索母公司的资产而不是子公司资产。

根据代理学说来解释“揭开公司面纱”理论，结论便是子公司作为母公司（第三人）的代理人与另一方当事人订立的仲裁协议当然约束仲裁协议的一方当事人与母公司（第三人）。

从这个意义上说来，“揭开公司面纱”理论也是第三人与仲裁协议当事人意思表示一致的结果。

至于仲裁协议效力扩张在程序法上的法理基础所至为关注的也是第三人与仲裁协议当事人的意思表示一致。

由此看来，这些理论并非学者新创设的理论。

相反，学者们从仲裁协议的契约性（相对性）这一基本特征出发，是在传统合同法律制度或相关的其他法律制度中寻找相关理论用以解决国际商事仲裁中所出现的这一新的法律问题。

　　三、仲裁协议效力扩张在国外的立法与实践

　　仲裁协议效力扩张在国外的立法与实践，也可以说是仲裁协议效力扩张的类型主要表现在如下几个方面：

（一）通过扩张解释“书面”的含义，以使仲裁协议对未签字当事人生效

　　1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》又称《纽约公约》对仲裁协议的形式作了统一规定。

根据该公约第2条第2款，书面仲裁协议，“谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。

据此，《纽约公约》规定的书面仲裁协议有两类：

一是当事人双方签字的仲裁协议;一是当事人通过书信往来确认的仲裁协议。

随着商业实践的发展以及科技的进步，《纽约公约》的这种规定日显狭窄、苛刻，脱离实践，在某种程度上，成为仲裁发展的阻碍。

2001年联合国国际贸易法委员会在纽约召开工作组会议，会议审议了特定情况的若干典型例子，归纳为字面上不能满足仲裁协议形式要件的几种情形，倾向于认定在有些情形下均存在“书面”的仲裁协议。

1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）。

对“书面”的解释比《纽约公约》第2条第2款的范围要广。

根据《示范法》第7条第2款，仲裁协议满足下列情形之一的，即是“书面”的：

（1）仲裁协议载于当事人各方签字的文件中;

（2）仲裁协议载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中;（3）在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方未作否认表示的;（4）当事人在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。

　　1996年英国仲裁法（以下简称《1996年仲裁法》）对《纽约公约》和《示范法》关于“书面”作了更扩大的理解。

根据《1996年仲裁法》第5条第2款，下列仲裁协议即是书面的：

（1）仲裁协议以书面形式达成，不论当事人签署与否;

（2）仲裁协议以书面通讯交换的方式达成;（3）仲裁协议可以书面形式证明;（4）如果当事人约定援引某项条款，只要该条款是书面的，当事人之间的协议即是书面的;（5）如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三人所记录，该协议即被证实是书面的;（6）在仲裁和司法程序中，当事人一方书面主张存在一项协议，对方未书面予以否认的，则当事人之间视为存在书面协议。

该法还规定，这里“书面”是指借以将资料记载的任何方式。

2000年经修订的《香港仲裁（修订）条例》第2AC节对此作出相同的规定。

1999年经修订的《德国民事诉讼法典》第十编第1031条也采取了类似的作法。

（二）仲裁协议在特定情形下扩张对第三人有约束力

　　2001年联合国国际贸易法委员会在纽约召开工作组会议，会议审议了特定情况的若干典型例子，归纳为字面上不能满足仲裁协议形式要件的十二种情形，倾向于认定在有些情形下均存在“书面”的仲裁协议。

其中：

第一，含有仲裁条款的提单没有经过发货人或随后的持有人签字;第二，合同中将某些利益授予第三方受益人或含有有利于第三方的条款（为第三者而作出的规定），第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务;第三，有关合同向第三方转让或更新之后第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务;第四，第三方行使代位权时，第三方根据仲裁协议享有权利和承担义务;第五，在公司合并或另立之后，亦即法人实体并非原先的法人实体时，当事方的继承者声称对合同拥有权益，从而根据仲裁协议享有权利和承担义务。

尽管这些规定不是国际条约，不具有国际法上的效力，但由此足以可以看出，联合国国际贸易法委员会对仲裁协议效力扩张是持支持和肯定态度的。

参照这些意见并结合相关国家的立法和实践，仲裁协议在以下特定情形下扩张对第三人有约束力：

　　1.提单转让

　　提单通常仅由承运人/船东签发，不需要发货人和提单持有人签字。

1998年修订的《德国民事诉讼法典》第十编第1031条第4款规定，签发提单即构成一个仲裁协议。

英国、荷兰、加拿大、挪威、新西兰也承认提单中仲裁条款的效力。

对于提单转让后仲裁协议对受让人的效力，也就是对第三人的效力也无争议。

在VimarSegurosyReaseg.V.M/V　Sky　Reefer中，美国最高法院没有否定提单中仲裁条款对作为受让人的提单持有人（即买主）的效力。

在该案中，纽约的果品经销商bacchusAssociates（Bacchus）与摩洛哥的生产商GalaxieNegoce，S.A.（Galaxie）订约购买一批摩洛哥产柑橘和柠檬。

买方Bacchus租用M/VSkyreefer轮负责承运，并向保险人VimarSegurosyReaseg.办理了保险。

货交承运人后，承运人向卖方Galaxie　签发了提单（其中订有仲裁条款），Galaxie又将提单交给买方　Bacchus.后在运输途中发生货损，货损超过100万美元;保险人VimarSegurosyReaseg.向买方Bacchus赔付了73万多美元，在赔偿范围内取得代位权，保险人VimarSegurosyreaseg.与买方（提单持有人）根据提单共同在麻塞诸赛法院向被告提出对物诉讼。

被告则主张提单中的仲裁条款以对抗法院管辖权。

原告否定仲裁条款的效力，主张仲裁条款规定在东京仲裁，违反了美国海上货物运输法第3条第8款的有关规定。

美国最高法院最终判定仲裁条款有效。

从双方当事人提交的材料以及法院的判决来看，当事人和法院似乎并不认为，提单中的仲裁条款对作为受让人的提单持有人即买方、以及买方的清偿代位人VimarSegurosyReaseg.有效是一个可以争论的问题。

　　2.法人的合并

　　法人合并有新设合并和吸收合并两类。

前者是指两个以上的法人合并为一个新的法人，原法人消失，产生新的法人，原法人的权利义务由新法人承受;后者也称兼并，是指一个或多个法人归入到一个现存的法人之中，被合并的法人主体资格消灭，存续的法人主体资格依然存在，存续的法人承受被吸收的法人的权利义务。

　　无论是在新设合并还是吸收合并，新设的法人或存续的法人，对因合并而消灭的法人的权利义务的承受都是概括的、全部的承受，不得进行选择。

这是大多数国家普遍的实践。

　　3.法人的分立

　　法人的分立有创设式分立和存续式分立之别。

前者，一个法人分成两个以上的法人，原法人消灭;后者，原法人存续，但分出一部分财产设立新法人。

　　因分立而消灭的法人的权利义务由分立后的法人承受。

这得到了各国的普遍接受。

　　4.合同转让

　　合同转让分为合同的承受、债权让与和债务承担三种情形：

（1）合同承受

　　在合同承受，合同的转让人经合同另一方或者其他方当事人的同意，