我国现行农村宅基地使用权制度的梳理.docx

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我国现行农村宅基地使用权制度的梳理

宅基地与耕地是广大农民得以安身立命、实现“居者有其屋，耕者有其田”这一基本生存保障的两大支点，宅基地与耕地的所有权或用益权制度，也因之成为保障广大农民的生存利益的根本性制度。

在我国漫长的农业社会发展史上，倡议或实施不同的宅基地与耕地制度，对于国家政权的稳定与变迭，社会发展的进程与走向都有着十分巨大的影响。

事实上，我国新近三十年的改革开放进程便是由上世纪七十年代末期开始的以“分产到户”为表征的耕地制度的改革开始的，并由此衍生和推进了整体的经济社会发展与政治制度文明建设，其成功有目共睹。

可以说，建立和健全完善的农村宅基地以及耕地、林地、草地等农业用地制度，事关我国八亿多农民的生存品质，事关我国农村社会长期稳定的发展大局，也事关目前正紧锣密鼓地进行的社会主义新农村建设的成败。

在农业用地方面，我国于2002年通过了《农村土地承包经营法》，用法律的形成明确地赋予农村集体经济组织的成员以长期而有保障的土地使用权，并就农村土地承包经营权的取得、保护与流转等作了全面系统的规定；但在农村宅基地方面，虽然新分布的《物权法》在第三编“用益物权”专章规定了“宅基地使用权”制度，并于第一百五十二条对宅基地使用权作了法定定义，即“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

”但根据第一百五十三条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

”的规定，宅基地使用权制度目前仍显得零散、紊乱，缺乏系统性与周全性。

本文拟通过对现行宅基地制度的梳理，勾划其结构框架，进而论证其完善路径。

　　一、对我国现行农村宅基地使用权制度的梳理

　　经过对新中国建立以来我国现有全部涉及农村宅基地使用权问题的政策、法律、规章等[[1]这些政策、法律、规章等主要有1950年6月28日《土地改革法》、1954年《宪法》、1962年9月27日中共中央《农村人民公社工作条例修正草案》、1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》、1963年8月28日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》、1979年2月2日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见（节录）》、1981年4月17日国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》、1982年5月14日国务院《国家建设征用土地条例》、1982年2月13日国务院《关于发布村镇建房用地管理条例的通知》、1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》、1986年《中华人民XX国土地管理法》及其后各次修正案、1990年1月3日国务院批转国家土地管理局《关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》、1995年3月11日国家土地管理局《关于印发确定土地所有权和使用权的若干规定的通知》、1995年《中华人民XX国担保法》、1998年11月4日《中华人民XX国村民委员会组织法》、1999年5月6日国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、2000年6月13日中共中央国务院《关于小城镇建设有关政策》、2001年3月30日国发6号《国务院批转公安部关于推进小城镇户籍管理制度改革意见的通知》、2004年《中华人民XX国宪法》、2004年《中华人民XX国土地管理法》、2004年国发28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、2004年11月2日国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知、2005年12月31日中共中央、国务院《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》等。

][1]认真、细致的耙梳，笔者认为，我国现行农村宅基地使用权制度的基本框架与主要内容是：

　　1、农村宅基地所有权由农民所有转变为集体所有。

由此引伸出的一个基本原则是宅基地所有权归集体，而使用权归农民。

1950年《土地改革法》第1条及1954年《宪法》第8条明确规定实行农民土地所有制，国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权，让农民能够分享革命胜利的果实，实现“居其有其屋，耕者有其田”。

此为农村土地（包括宅基地）农民所有制阶段。

其后，我国效仿前苏联推行社会主义农业集体合作化运动，并相应地将农村土地的农民所有制改革为劳动群众集体所有制。

实现农村土地集体所有制的规定，始自1962年中共中央《农村人民公社工作条例修正草案》，后为多层级政策、法规重申，最后由我国宪法与土地管理法所确认，成为一个基本原则。

其在宅基地方面的表述，最为经典的是1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中的规定，即社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，都归生产队集体所有，一律不准出租或买卖，但仍归各户长期使用，长期不变。

该规定不仅第一次明确了农村宅基地所有权与使用权分属于集体与农民个体这一基本原则，并暗含了“宅基使用权”的概念。

　　2、农村宅基地使用权的设立。

　　农村宅基地由村集体依法设立，其设立程序与原则主要有：

（1）由需用地农民提出申请，经村集体讨论决定、乡镇审核与县市审批。

根据1982年《村镇建房用地管理条例》（第14条）和国土资源部2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的规定，农村集体经济组织成员等需要宅基地建房的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组X榜公布。

公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。

（2）审批宅基地需符合统一规划，合理布局，节约用地的原则。

我国人多地少，珍惜和合理利用每寸土地是我们的国策。

根据1981年4月17日国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》、1982年国务院《村镇建房用地管理条例》、以及《土地管理法》（第62条，2004）的规定，农村建房用地，必须统一规划（符合乡镇土地利用总体规划），合理布局，节约用地。

凡能利用荒地的，不得占用耕地；凡能利用坡地、薄地的，不得占用平地、好地、园地；凡是就地改造的，应充分利用原有的宅基地和村镇空闲地。

严格控制占用耕地，不允许占用基本农田保护区的土地。

为了节约用地，要因地制宜选择适当的建筑形式，在山区建房要依山就势，黄土高原可提倡修建窑洞，城市郊区和人多地少经济发达的地区，应鼓励有条件的农户建多层住宅。

受自然条件限制，确实需要动用耕地建房的，要经过严格的审批。

　　在审批权限上，1986年《土地管理法》第38条规定，使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准；使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准。

而2004年《土地管理法》第62条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，须依照该法第44条的规定办理审批手续，即审批主体升级为省、自治区、直辖市人民政府。

宅基地使用权的审批趋于严格。

　　（3）一户只能拥有一处宅基地，且宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

1986年《土地管理法》第38条与2004年《土地管理法》第62条均规定，农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，后者更进一步明确规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。

此后，面积标准与“一户一宅”原则不断被强调，成为宅基地使用权制度的核心要素。

　　但是，对基于合法原因（让与、继承）而致宅基地面积超标的，可作变通处理。

如1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第49、51条规定，接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂时确定其集体土地建设用地使用权。

继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权，但须在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。

等以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，再按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。

　　（4）出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。

1982年国务院《村镇建房用地管理条例》第15条规定，出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。

1986年《土地管理法》第38条、2004年《土地管理法》第62条重申了该规定，2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》对该规定作了扩展，规定农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。

　　3、农村宅基地使用权的保有与行使。

（1）宅基地使用权可长久行使，受法律保护。

1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》、1963年8月28日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》规定，社员的宅基地，包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地，归各户长期使用，长期不变，生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。

（2）宅基地上的附着物，由宅基地使用权人所有，可为买卖、租赁等处分。

1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》、1963年8月28日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》规定，宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂栅、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖房屋或租赁房屋的权利。

房屋出卖后，宅基地的使用权随之转移给房主，但宅基地的所有权仍归集体所有。

　　（3）宅基地使用权的权能受到限制，即不准对宅基地为出租、抵押、转让或买卖等。

自1962年9月《农村人民公社工作条例修正草案》起，我国一些政策性文件[[2]这些规定主要有：

1962年9月《农村人民公社工作条例修正草案》、1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》、1963年8月28日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》。

][2]规定，农村土地，包括宅基地，均属于集体经济组织（如生产队）所有，一律不准出租或买卖。

对此，笔者认为，根据这些规定的上下文语境判断，其所强调的其实应为农村土地的集体所有制，说的是土地所有权不得买卖、租赁。

1981年4月17日国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》规定的是，分配给社员的宅基地、自留地（自留山）和承包的耕地，社员只有使用权，不准出租、买卖和擅自转让。

这里“不准出租、买卖和擅自转让”的，究为所有权还是使用权，似有疑义。

即使如此，该条规定还是为宅基地使用权的转让留了一个口子。

1982年国务院《村镇建房用地管理条例》第4条规定，“社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地，只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权。

严禁买卖、出租和XX转让建房用地。

”与本条同义。

同样内含建房用地可依法转让的意思。

1995《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。

该条有两层突破，一是将宅基地使用权的权能限制扩及到抵押；再一个就是第一次明确了受限制的是宅基地使用权，不再有客体不明之憾。

《土地管理法》（2004年）第63条规定农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，从更宏观的角度限制了土地使用权的权能。

　　另外，对XX出卖、出租宅基地使用权的，根据1982年国务院《村镇建房用地管理条例》第21条的规定，应限期将土地退回集体，没收全部所得款项，并处以罚款。

1990年1月3日《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》更规定，对现有住宅有出租、出卖或改为经营场所的，除不再批准新的宅基用地外，还应按其实际占用土地面积，从经营之日起，核收土地使用费。

　　（4）宅基地使用权的行使必须遵守其边界。

1963年8月28日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》规定，社员不能借口修建房屋，随便扩大墙院，扩大宅基地，来侵占集体耕地，已经扩大侵占的必须退出。

1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第65条规定，城市房屋所有人在原宅基地上翻建、改建、扩建自己的房屋时，未按规定办理合法手续的，依法不予保护。

行使宅基地的使用权而妨碍公共利益和他人利益的，应依法予以制止。

　　4、宅基地使用权的流转

　　如前所述，现行政策法律禁止买卖、出租、抵押、擅自转让、XX转让宅基地使用权，但没有绝对禁止宅基地使用权的合法转让。

笔者认为，根据现行法源，所谓宅基地使用权的合法转让，指的应该是基于“地随房走”原则而允许的宅基地使用权的移转。

如1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》、1963年8月28日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》规定，房屋出卖后，宅基地的使用权随之转移给房主，但宅基地的使用权仍归集体所有。

值得注意的是，在禁止宅基地使用权为买卖、出卖、出租、抵押的前提下，基于“地随房走”原则而发生的宅基地使用权的转让，只能是无偿的的，因而宅基地使用权不具有独立的价值。

　　不仅如此，为了防止宅基地使用权以房屋所有权的形式实际流通，确保农村宅基地使用权的非财产性质，现行法律政策规定，宅基地不得直接或间接向城市居民转让，禁止城镇居民在农村购置宅基地。

虽然1986、1988年《土地管理法》第41条规定，城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。

为城镇居民在农村购置宅基地开了口子，但因此带来一些农村集体经济组织和房地产商利用该规定大肆炒卖宅基地，XX利用农村宅基地进行房地产开发，[[3]尹飞：

《物权法·用益物权》，中国法制，2005年版，第257页。

][3]故1999年5月6日《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为XX建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。

2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。

　　5、农村宅基地使用权的管理

（1）依法收回空闲宅基地，防止宅基地闲置浪费。

1982年国务院《村镇建房用地管理条例》第15条规定，社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地，由生产队收回，统一安排使用。

1995年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第52条规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。

已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。

2000年中共中央、国务院《关于小城镇建设有关政策》规定，为鼓励农民进入小城镇，从2000年起，凡在县级市市区、县人民政府驻地镇及县以下小城镇有合法固定住所、稳定职业或生活来源的农民，均可根据本人意愿转为城镇户口，并在子女入学、参军、就业等方面享受与城镇居民同等待遇，不得实行歧视性政策。

对进镇农户的宅基地，要适时转换出来，防止闲置浪费。

1990年1月3日《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》规定，对已经“农转非”的人员，要适时核减宅基地面积。

（2）禁止收取宅基地使用权有偿使用费。

虽然1990年1月3日《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》，对XX省XX地区和全国二百多个县的部分乡、村试行的宅基地有偿使用持肯定态度，并对进一步搞好农村宅基地有偿使用的试点，进行了指导，如选择经济基础较好，耕地资源紧X的县、乡、村，有组织、有步骤地进行试点；确定宅基地有偿使用收费标准时，对在规定用地标准以内的，既要体现有偿原则，又要照顾群众的经济承受能力，少用少交费，多用多交费；超标准用地的，应规定较高的收费标准；对级差收益较高地段，收费标准要适当提高；建立和完善土地使用费管理制度。

宅基地使用费要本着“取之于户，收费适度；用之于村，使用得当”的原则，实行村有、乡管、银行立户制度。

专款专用，主要用于村内基础设施和公益事业建设，不得挪作他用，等。

但2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定，各地一律不得在宅基地审批中向农民收取新增建设用地土地有偿使用费。

　　（3）加强农村宅基地登记发证工作。

2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定,市、县国土资源管理部门要加快农村宅基地土地登记发证工作，做到宅基地土地登记发证到户，内容规X清楚，切实维护农民的合法权益。

要加强农村宅基地的变更登记工作，变更一宗，登记一宗，充分发挥地籍档案资料在宅基地监督管理上的作用，切实保障“一户一宅”法律制度的落实。

要依法、及时调处宅基地权属争议，维护社会稳定。

　　二、我国现行农村宅基地使用权制度的基本特点

　　从权利的主体、客体与内容以及权利的取得、流转与消灭两方面进行分析，我国现行农村宅基地使用权制度有着以下几个方面的基本特点：

　　1、农村宅基地使用权的原始取得的主体具有特定性，或者说身份性色彩。

农村宅基地使用权的取得，有的是直接由原先的宅基地所有权转化而来，有的是由农村村民向本集体经济组织申请得来，其原始取得的主体具有特定性，即归属于对宅基地拥有所有权的某集体经济组织。

宅基地使用权的原始取得的前提条件是其集体经济组织的成员权。

　　2、农村宅基地使用权的取得与保有具有无偿性、农村宅基地使用权的存续具有永久性（无期限限制）。

农村宅基地使用权作为对农村村民最基本的生存生活条件，实行无偿取得制度，使用权人可对其无偿使用、永续使用，具有明显的生存保障性质。

　　3、农村宅基地使用权的权能具有限定性。

依我国《物权法》第152条的规定，宅基地使用权是权利人依法对集体所有的土地享有的占有和使用的权利，权利人有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

将该条与《物权法》第125条关于土地承包经营权以及第135条关于建设用地使用权的规定进行比对，我们不难发现，农村宅基地使用权不具有收益权能。

这显然与《物权法》第117条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

”关于用益物权的一般定义有所抵触。

正是因为农村宅基地使用权收益权能的阙如，出行政策、法律、法规均禁止农村宅基地使用权的有偿流转，从而阻绝农村宅基地使用权的出卖、买卖、出租、抵押等价值交换行为。

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