我国死缓制度的司法适用及相关立法评析.docx

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我国死缓制度的司法适用及相关立法评析

我国死缓制度的司法适用及相关立法评析

　　「内容提要」对于缓犯实施告诉才处理、而被害人并没有告诉的犯罪，对死缓犯不应执行死刑。

对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的，应分别作出处理：

有重大立功表现兼严重故意犯罪的，一般不予减刑；有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；有重大立功表现兼较轻故意犯罪的，一般减为15年以上20年以下有期徒刑。

对于具有多个故意犯罪或有重大立功表现而前后交替的，可以参照“数个量刑情节逆向竞合”的适用规则处理。

　　「关键词」死刑缓期执行/事由竞合/司法疑难/法律适用

　　「正文」

　　死刑缓期执行是我国独创的一项刑罚制度。

其设立目的在于使一些罪该处死的犯罪分子，在具备特定从宽情节的情况下，有条件地不被处死，从而有利于在总体上限制和减少死刑的实际适用。

修订后的我国新刑法典第48条、第50条、第51条，分别就死缓的适用条件及核准程序、死缓期满后的处理，以及死缓期间的计算与死缓减为有期徒刑的刑期计算问题作了规定。

其中新刑法典第48条与原刑法典第43条的相应内容相比，只有个别用语的删改，对于死缓的基本适用条件及核准程序之规定并无实质性的变化；新刑法典第50条对被判处死缓的犯罪分子在期满后如何处理的规定，较之于原刑法典第46条，则属重大修改；新刑法典第51条关于死缓期间从判决确定之日起计算的规定，完全沿用原刑法典第47条的相应内容，关于死缓减为有期徒刑的刑期计算问题之规定，则作了适当的调整。

本文下面就新刑法典对死缓制度所作的修改内容涉及司法适用问题作理论上的初步探讨，并对有关立法内容的科学性问题作一分析。

　　一、关于死缓的适用条件

　　新刑法典第48条第1款后半段规定：

“对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

”这一规定与原刑法典第43条第1款后半段的规定并无二致。

据此规定，对犯罪分子适用死缓，应当同时符合这样两个基本条件：

其一，罪该处死。

亦即，如果犯罪分子所犯的罪行本不应当判处死刑的，不能适用死缓。

其二，不是必须立即执行的。

即犯罪分子存在某种特殊的从宽情节，可以不必立即执行死刑。

刑法对于应当或可以判处死刑的犯罪有明文规定，但对于哪些属于“不是必须立即执行的”并无明确规定。

根据司法实践经验，属于“不是必须立即执行”的“特殊的从宽情节”，通常是指具有下列情形之一：

投案自首或者有立功表现的；能如实交代罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；被害人有一定过错，责任不全在被告人的；被害人有明显过错，引起罪犯激愤犯罪的；在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；罪犯智力不健全的；等等。

对于适用死缓必须具备上述两个基本条件以及如何理解后一基本条件即“不是必须立即执行”之含义，理论上一般不存在什么分歧。

但是，应当注意的是，新刑法典第48条第1款前半段关于死刑适用的总体条件之规定，已由原刑法典第43条的“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。

那么，如何理解和把握这一规定的精神，就不仅直接影响到怎样适用死刑立即执行，而且也直接影响到死缓的适用。

　　新刑法典第48条第1款规定的“罪行极其严重”，其含义是什么、有何意义？

学者间有不同的理解。

有的学者认为，新刑法典使用“罪行极其严重”一词，克服了原刑法典第43条使用“罪大恶极”一词含义不明、用语不够严谨的弊病。

所谓“罪行极其严重”，是指犯罪对国家和人民的危害特别严重；罪行是否极其严重，不仅要考察犯罪行为的客观危害，还要考察行为人的主观恶性和人身危险性。

有的学者则认为，新刑法典第48条将原刑法典第43条中的“罪大恶极”改为“罪行极其严重”并不妥当：

“罪行极其严重”，也就是俗语所说的罪大恶极，其含义仍应当从罪大与恶极两个方面加以把握：

罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。

恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。

有的学者认为，“罪行极其严重”是指犯罪对国家和人民危害特别严重和情节特别恶劣的犯罪。

我们认为，原刑法典中的“罪大恶极”，的确是一个比较模糊的概念，且非严格的法律术语，刑法修订中将“罪大恶极”之表述予以具体化是有必要的。

但毋庸讳言的是，新刑法典将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，尚有可议之处。

这一修改，并不像持上述第二种观点的论者所说的那样——只是文字上的一般修正而实质意义上并未改变。

仅仅语言逻辑规则就可告诉我们，“罪大恶极”与“罪行极其严重”的内涵是有显着区别的：

前者同时强调犯罪行为的客观危害和行为人的主观恶性与人身危险性两个方面，后者则只是强调客观上的犯罪行为极其危害社会的后果这一个方面。

另外，新刑法典第5条关于罪责刑相适应原则的规定为：

“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

”这一规定也表明，所谓“罪行”，仅仅是指犯罪行为及其客观危害后果。

因此，“罪行极其严重”无论如何也是不能完全等同于“罪大恶极”的。

这样一来，一个不得不令人思索的问题是：

立法者将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，岂不是降低了死刑适用的条件？

亦即按照新刑法典之规定，是否只要从犯罪的客观危害一个方面去确定是否应当判处死刑，而置行为人的主观恶性和人身危险性于不问？

我们认为，不论立法者对这一词语的修改旨在将概念含义具体化还是要对死刑适用的条件作实质性的变更，降低死刑适用条件的立法意图是可以排除的。

）。

而唯一可作为合理解释的是：

立法者为了便于司法操作、力求概念明确化，出于此一初衷的用语修改却导致了不应有的概念异化。

这不能不说是立法技术上的一个缺憾。

　　那么，在新刑法典的现有立法状况下，如何掌握适用死刑的基本条件即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”呢？

我们认为，可以从这样两点入手尽管由于立法技术的原因，“罪行极其严重”的字面意义上只不过是指犯罪行为的客观危害一个方面，但在司法实践中，仍应当站在贯彻“坚持少杀、防止错杀”的死刑政策之高度，对死刑的适用条件限制解释。

即人民法院在量刑时，一方面应当根据犯罪分子的社会危害行为和后果去确定是否应当判处死刑，另一方面也应考察犯罪分子的主观恶性和人身危险性。

我国新刑法典第5条明文规定了罪责刑相适应原则，因而对于任何犯罪判处刑罚、判处任何刑罚，离开行为人的主观恶性和人身危险性而片面强调行为的客观危害，都是违背这一原则的；死刑的适用须慎之又慎，因而在判断是否应当适用死刑时违背这一原则的做法及其不良后果，尤不堪设想。

　　2.具体到刑法分则中，死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的犯罪的人，而应是犯有“极其严重”的犯罪且具有该种犯罪最严重情节的人。

我国新刑法典分则规定的可以判处死刑的犯罪及其情节比较具体。

例如，刑法典第263条规定，只有对“入户抢劫的”、“在交通工具上抢劫的”等八种情形的抢劫犯罪，才可判处死刑；刑法典第264条规定，只有对“盗窃金融机构，数额特别巨大的”或者“盗窃珍贵文物，情节严重的”，才可判处死刑；等等。

从总体上而言，这些触犯了死刑条款的行为，都是非常严重甚至极其严重的犯罪行为，但是并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑；即使是极其严重的犯罪，如果不是具有最严重情节，也不应判处死刑，包括死缓。

而且应当注意的是，刑法典分则中除少数几个绝对死刑的法定刑条款外，其他规定有死刑的条款中，死刑总是作为可供选择适用的刑种与无期徒刑、有期徒刑规定在一起。

因而在适用这些条款时，应当综合所有犯罪情节，判断行为人的罪行是否极其严重且具有最严重的情节、是应判处死刑还是无期徒刑或有期徒刑。

在应当判处死刑的情况下，应尽量适用死缓。

　　另外，为了实现死刑立即执行、死缓适用中的平衡和协调统一，最高司法机关应当进一步加强司法解释工作，尽可能为各种可以判处死刑的犯罪之死刑适用提供明确具体的标准。

加强适用死刑立即执行、死缓案例的编撰工作，对于刑事审判工作也具有重要的指导作用。

　　二、关于死缓后的处理

　　根据原刑法典第46条，对被判处死缓的罪犯有三种处理结局：

如果确有悔改，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果抗拒改造情节恶劣、查证属实的，由最高人民法院裁定或者核准，执行死刑。

这一规定的缺陷有二：

第一，“抗拒改造情节恶劣”含义不清，实务界的认识极不一致；第二，对于既无悔改或立功表现又无“抗拒改造情节恶劣”表现的罪犯如何处理，未有明文规定。

在对死缓期间罪犯之表现情形的逻辑分类上，原刑法典第46条分之为“确有悔改”与“确有悔改并有立功表现”两种表现“好”、表现“更好”的情形，以及“抗拒改造情节恶劣的”这种表现“很坏”的情形。

但是显而易见，罪犯在死缓执行期间的表现除了上述三种情形外，还有一种介于“确有悔改”和“抗拒改造情节恶劣”之间的的表现，即思想上虽不认罪悔罪，但抗拒改造也不明显，或者虽改造，违反了监规、但仍够不上情节恶劣的情形。

当时的司法实践对此都是采取了也减为无期徒刑的处理方法。

对于这种处理方法，理论上有刑法学者充分肯定了其正确性，认为这种处理方法符合我国关于少杀的刑事政策和死缓的立法精神，而且有利于促使罪犯在减为无期徒刑以后的长期改造中逐步发生确实悔改甚至立功的变化。

但这种处理方法毕竟缺乏法律的明文规定，实为立法的一个缺憾、死缓犯考验期表现之规定的一个“空档”。

考虑到原刑法典规定存在的缺陷及与修订后的《刑事诉讼法》第210条相照应，新刑法典第50条规定对于被判处死缓的犯罪分子有这样三种处理结局：

在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑。

此条将缓期执行期间是否故意犯罪作为对死缓犯执行死刑还是减刑的标准。

在对死缓期间罪犯之表现情形的逻辑分类上，将之分为“没有故意犯罪”和“故意犯罪”两类，其中前一种类又包括“有重大立功表现”的情形，这种规定铲除了原刑法典第46条存在的法律规定“空档”。

但是，这一条的规定亦存在种种缺陷与不足。

例如，对于“无故意犯罪而有立功表现”的，新刑法典亦未作出与“无故意犯罪亦无立功表现”之罪犯有所区别的处理，这是很不妥当的。

因为凡是立功表现，即使不属于重大立功表现，也足以表明罪犯在很大程度上悔罪自新，这种行为表现理应对其处理结果有所影响。

在原刑法典第46条中，有立功表现尚可能减为15年以上20年以下有期徒刑，而按新刑法典第50条的规定，没有故意犯罪且有一般立功表现的罪犯，也只能与“无故意犯罪亦无立功表现”之罪犯一样，被减为无期徒刑。

下面就新刑法典第50条规定所存在的其他几个值得研究的问题作以探讨将对死缓犯执行死刑的条件由原来的“抗拒改造情节恶劣”改为现在的“故意犯罪”，确有利于增强司法的操作性，但其结果却在一定程度上扩大了死刑的适用。

在原刑法典的立法背景下，尽管由于少数司法人员认为只要有情节恶劣的违反监管行为就可视为“抗拒改造情节恶劣”，从而不恰当地对一些本不该执行死刑的死缓犯执行了死刑。

但就绝大多数案件而言，“抗拒改造情节恶劣”都被理解为是指故意犯有如故意杀人、组织越狱、脱逃拒捕等严重犯罪的行为，人民法院出版社1994年版，第145页。

）。

新刑法典第50条将对死缓犯执行死刑的条件修改为“故意犯罪”后，依照其规定，只要死缓犯在死缓期间实施了属于故意犯罪的行为，则不论是何种故意犯罪、犯罪情节轻重如何，都应当执行死刑。

比较而言，新刑法典规定死缓犯执行死刑的要求实际上更低。

因为不分情节轻重，所有的故意犯罪都包括于其中，范围非常广泛。

事实上，有的故意犯罪社会危害性很小，甚至比一些严重的过失犯罪要小得多；有的死缓犯实施某种故意犯罪主观恶性并不很大，甚至值得同情，对这些死缓犯执行死刑，是与我国区别对待、坚持少杀的死刑政策相悖的，也不利于实现死缓制度的目的。

当然，在目前新刑法典已作出这种规定的现实状况下，司法实践依法只能以“故意犯罪”作为对死缓犯执行死刑的充分必要条件，即有故意犯罪行为的，对死缓犯执行死刑毋需另加任何限制条件；无故意犯罪行为，即使死缓犯有严重过失犯罪等其他行为的，也不能对其执行死刑。

这是罪刑法定原则的必然要求。

而法律的缺陷只能有待于立法予以弥补。

　　不过，在以“故意犯罪”作为对死缓犯执行死刑的条件之前提下，对于“故意犯罪”的理解，还有一点颇值得注意，亦即如果死缓犯实施的是告诉才处理的犯罪，而被害人并没有告诉，也不存在“被害人因受强制、威吓无法告诉”情况的，是否对死缓犯执行死刑？

如果执行死刑，那么司法机关主动查证这一犯罪事实，是否有悖于告诉才处理的犯罪之设立宗旨？

如果不执行死刑，实际上是将告诉才处理的犯罪排除在故意犯罪之外，这样一来又是否与犯罪构成原理不符？

我们认为，对这种情况不执行死刑为妥当。

因为就告诉才处理的犯罪而言，被害人不告诉，司法机关便不主动追诉，行为人实际上不会被追究刑事责任；作为通常身份状态下的行为人犯告诉才处理的犯罪在无告诉时尚不被追究刑事责任，作为死缓犯的行为人犯告诉才处理的犯罪在无告诉时更不应被执行死刑。

　　2.死缓依法变更为死刑立即执行的期限，是否需要等到二年期满以后？

无论是刑法典修订前还是修订后，学界对此都有不同的看法。

在刑法典修订前，有的学者指出，根据我国司法实践，只要犯罪分子在死缓执行期间，无论何时抗拒改造情节恶劣的，随时都可以裁定或者核准执行死刑，人民法院出版社1994年版，第145页。

）。

在刑法典修订后，有的学者也持同样观点，认为犯罪分子在死缓期间故意犯罪，无论何时都可以裁定或者核准执行死刑，而不必等到二年期满后。

也有学者认为，刑法典对于死缓减为无期徒刑或有期徒刑的处理都规定了“二年期满以后”，而对于死缓变更为死刑立即执行的情况则未作同样的规定，因而从文理上看，似乎故意犯罪查证属实的，不需要等到二年期满以后就可以执行死刑，但是，刑法第48条告诉人们，死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期满就执行死刑，是否有悖死缓的宗旨？

权衡利弊，似乎故意犯罪二年期满后再执行死刑要合适一些，法律出版社1997年版，第428页。

）。

我们认为，死缓变更为死刑立即执行的期限，应区分具体情况具体对待

　　如果死缓犯再犯的故意犯罪本身是应当判处死刑立即执行的，对死缓犯执行死刑，不必待二年期满以后。

这是基于其所犯新罪本身的社会危害性之考虑。

假使对于这种情况也要求待二年期满以后，不仅毫无意义，而且还在刑罚执行中产生极不合理的现象，即：

作为通常身份状态下的行为人犯该处死刑立即执行之罪的，可以被立即审判并被立即执行死刑，而死缓犯在死缓期间即使犯该处死刑立即执行之罪、甚至在此后还犯故意犯罪的，也要等到没有二年期满以后，这样一来，对后者的处理还要比前者宽大。

　　除上述情况外，也就是说，在大多数情况下，死缓变更为死刑立即执行的期限，必须是二年期满以后，即从死缓判决确定之日起二年以内，对死缓犯不得执行死刑。

上述第三种观点指出没有等到二年期满就执行死刑有悖死缓的宗旨，就这种大多数情况下，是完全正确的，因为刑法之所以规定对死缓犯“缓期二年执行”，目的也就在于确定一定的时间期限，给予犯罪分子改过自新的机会，而在这一法定的期限内由刑事执行机关对犯罪分子进行综合考察。

这一期限应是立法者基于某种合理根据而确立的，不能随意缩短或延长。

需要指出的是，即使从文理上理解，也不能因为刑法典对死缓变更为死刑立即执行的期限未作“二年期满以后”的明文规定，就想当然地认为这一期限可以不受“二年期满”的限制。

因为“法不禁止”不等于“法所允许”——刑法也未规定只要在死缓期间在任何时候故意犯罪查证属实的都可立即执行死刑，而不必等到二年期满以后。

另外必须注意，死缓与作为刑法裁量制度之一的缓刑是性质完全不同的制度。

刑法规定缓刑犯在考验期限内有犯新罪、被发现漏罪等情况的应当撤销缓刑，而不必待缓刑考验期满。

但不能以此类推死缓变更为死刑立即执行也准用这一规定。

　　必须强调的是，即使死缓犯再犯的故意犯罪本身应判处死缓，而综合起来考虑可充足原判死缓执行死刑的，对其执行死刑也必须是二年期满以后。

因为这里要求确定的是数个死缓是否最后应当上升为死刑立即执行的问题。

　　3.对于在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的犯罪分子如何处理？

这是新刑法典第50条规定中客观存在而司法实践亦无法回避的一个法律适用冲突问题。

对于这个问题，目前没有相应的司法解释可资执行，理论界也尚未展开广泛、深入的探讨。

有人认为，既然刑法规定死缓期间故意犯罪、查证属实的就必须执行死刑，那么即使有重大立功表现也不可免之一死。

这种主张是十分值得商榷的。

因为这样的作法不利于罪犯改恶从善，与尽量减少死刑实际适用的“少杀”政策也格格不入。

比如犯罪人在死缓期间实施了轻微的故意犯罪，如果在此后的死缓期间内即使有重大立功表现对之处理结果也毫无意义、执行死刑已成定局，那么，犯罪人悔罪自新的信心必然丧失殆尽，即便有重大立功机会，也会怅然弃之，这样于犯罪人、于国家可谓两受其害。

有的学者认为，既然刑法规定了罪刑法定原则，而该原则又包括了有利于被告人的思想，故对于在死缓期间先有重大立功表现后又故意犯罪的犯罪分子，应作出有利于犯罪人的选择，即不得执行死刑；但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，故减为有期徒刑有不当之处，似应减为无期徒刑，法律出版社1997年版，第428页。

）。

应该说，这种观点的基本思路倾向完全正确，但其结论未免简单化，有待于进一步深入。

我们认为，在死缓期间既有故意犯罪又有重大立功表现的情况是多种多样的，具有一定的复杂性，因为故意犯罪有重有轻，重大立功表现也有区别；有的是先故意犯罪而后有重大立功表现，有的是先有重大立功表现而后又故意犯罪，这就需要在指导思想上以发挥刑罚的惩罚功能与感化功能并重为原则，在方法上综合考察重大立功表现给国家和社会带来的利益大小以及故意犯罪的社会危害大小，衡量它们之间的“罪”与“赎罪”因素之比例程度，并以此作为影响犯罪人处理结局的根据，对具体情况具体分析，从而对犯罪人作出恰当的处理。

　　我们设想，可以根据法定刑大致将“故意犯罪”分为罪该判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪，罪该判处5年以上有期徒刑的较重故意犯罪，以及罪该判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻故意犯罪三档，同时考虑重大立功表现的大小，对死缓犯作出下列不同的处理：

有重大立功表现兼严重故意犯罪的，一般不予减刑，但严重故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，可以考虑减为无期徒刑；有重大立功表现兼较重故意犯罪的，一般减为无期徒刑；其中较重故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，可以考虑减为15年以上20年以下有期徒刑，适用该法定刑幅度内较高的刑罚；有重大立功表现兼较轻故意犯罪的，一般减为15年以上20年以下有期徒刑，适用该法定刑幅度内较高的刑罚；其中较轻故意犯罪在前且重大立功表现又非常突出的，也可以考虑适用该法定刑幅度内较低的刑罚。

对于具有多个故意犯罪或重大立功表现、前后交替的，可以上述三点为要旨，参照“数个量刑情节逆向竞合”的适用规则，确定各个故意犯罪或重大立功表现对死缓犯处理结果的影响程度，对死缓犯作出适当的处理。

当然还应当指出，我们设想的上述对于死缓期间既“故意犯罪”又有“重大立功表现”的罪犯之处理方法，只能是权宜之计，我们希望能为目前制订有关司法解释提供有益的参考。

至于立法上的漏洞问题，在根本上需要在立法中得到完善。