西安市律师代理劳动争议案件业务操作指引.docx

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西安市律师代理劳动争议案件业务操作指引

西安市律师代理劳动争议案件业务操作指引（草案）

目录 

第一章    总则

第二章    法律咨询

第三章    案件受理

第四章    仲裁前的工作

第五章    仲裁阶段

第六章    诉讼阶段

第七章    调解

第八章    执行

第九章    法律援助案件的办理

第十章    结案后的工作

第十一章  附则

第一章  总则

     第一条为了实现西安市执业律师办理劳动争议案件的规范化，保证律师依法履行职责，防范执业风险，提高律师办理劳动争议案件的办案质量和效率，维护委托人的合法权益，西安市律师协会劳动与社会保障专业委员会特制定本指引，但该指引并非强制性或规范性规定，仅供律师在执业活动中参考。

     第二条本指引所指的办理劳动争议案件的主体是指已取得律师执业证且未受到停止执业处罚的执业律师，未取得律师执业证的实习律师不得单独办理劳动争议案件，但可协助执业律师工作。

本指引所称的劳动争议案件，是符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《劳动争议仲裁办案规则》第二条所规定范围的案件。

     第三条律师办理劳动争议案件应当充分认识到劳动争议案件的复杂性和特殊性，严格遵守法律和行政法规的规定，正确适用地方法规、部门规章、地方规章，参照当地有关政策，注意到不同效力级别的规定与新旧法律之间的衔接，注意到司法实践中存在的争议，并结合个案的事实，作出正确的判断。

     第四条律师办理劳动争议尤其是群体性劳动争议案件，应当严守执业纪律和职业道德，严禁激化社会矛盾，不鼓动、不参与群体性案件当事人或其代表人、代理人的上访活动。

不得参与或建议当事人以违反社会治安、干扰国家机关正常工作等手段促使案件的解决，尽力维护社会稳定和劳资关系的和谐。

     第五条律师办理劳动争议案件，应注重并加强和解及调解工作。

     第六条律师办理劳动争议案件，应注意加强自我保护，尽量降低执业风险。

第二章 法律咨询

     第七条律师接待劳动争议案件咨询时，应当了解案情概要，并要求提供相关书面材料，需要收取咨询费用的，应提前告知相关收费的规定及收费标准。

     第八条律师接待劳动争议案件咨询，应在了解案情的前提下结合相关规定进行分析定性，所发表的意见应客观，对可能出现的仲裁和诉讼风险应进行提示，不得作出不实承诺。

     第九条律师接待劳动争议案件咨询中涉及群体性劳动争议的，应慎重对待，正确引导，避免出现激化矛盾的言行，并应对咨询过程制作谈话笔录。

     第十条律师提供劳动争议案件的咨询时，可结合当事人的诉求，从以下各方面了解相关案件情况：

     1、用人单位的概况（包括但不限于性质、所处地域（需明确）、规模、员工人数、所属行业等）；

     2、用工性质；

     3、劳动合同签订情况；

     4、薪酬福利制度及发放情况；

     5、工时制度及休息休假情况；

     6、加班及加班工资的发放情况；

     7、社会保险缴纳情况；

     8、劳动保护的有关情况；

     9、商业秘密保护及竞业限制的情况；

     10、劳动合同解除、终止及经济补偿金、赔偿金的支付情况；

     11、向有关部门反映、投诉、申诉等情况；

     12、是否存在工伤认定、劳动能力鉴定、工伤待遇支付、第三人侵权等情况；

     13、其他与当事人诉求有关的情况。

     第十一条律师提供劳动争议案件的咨询时，应当了解涉及仲裁时效和诉讼时效的相关事实，对超过时效的案件，可建议当事人通过仲裁或诉讼以外的其他合法途径解决。

第三章     案件受理

第一节 律师接受委托

     第十二条律师接受当事人委托是律师事务所经过初步审查，同意接受劳动者、用人单位或用工单位的委托，办理签署委托合同书等有关手续的过程。

     第十三条    律师应有维护社会稳定的责任感，对带有社会不稳定因素的群体性案件及有可能出现过激行为的当事人应加强法制教育和疏导工作，并通报有关部门，以便求得协助和指导。

对代理群体性纠纷案件，应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的要求向司法行政部门报告备案。

     第十四条    律师事务所在接受劳动争议案件委托时，应当依法审查以下事项：

     1、审查委托人是否符合《劳动法》、《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》等相关法律所规定的主体资格；

     2、审查委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围；

     3、查委托人的各项仲裁请求是否超过《劳动争议调解仲裁法》所规定的仲裁时效，及是否存在不可抗力等足以使时效中止、中断的合理条件；

     4、审查委托人是否能够提供其仲裁请求以及陈述事实的基本证据；

     5、审查委托人劳动争议案件受理的管辖事项；

     6、委托人如为劳动者时，接受劳动者委托的，应审查是否有需要申请部分先行裁决或先予执行的情形，或是否需要申请劳动能力鉴定或其他专门事项鉴定；

     7、委托人要求支付工伤待遇时，审查是否有已生效的工伤认定结论，但非法用工造成的伤亡除外。

     律师应当清楚认识到，在目前状况下，企业改制引发的企业职工下岗、整体拖欠职工工资，以及劳动者与用人单位因住房公积金而发生的纠纷，劳动者以劳动争议为由提起仲裁申请或向人民法院起诉的，仲裁委员会和人民法院不予受理。

对委托人提出的这一方面的诉求，应当建议其向有关部门进行申诉或投诉。

     第十五条决定接受当事人委托时，律师应向委托人详细告知以下情况（但不限于）：

     1、劳动争议的受理和审理程序、审理期限及仲裁、诉讼过程中可能发生收费的情况；

     2、律师事务所的收费标准和方式；

     3、在诉讼阶段，若需要申请采取财产保全措施，申请人要提供相应的担保；

     4、劳动争议案件审理过程中可能存在的风险，并可要求其签署风险告知书；

     5、委托人和受托人双方的权利和义务。

     第十六条律师事务所应根据委托人的委托，指派处理劳动争议案件的专业律师为其担任仲裁或诉讼代理人。

如果委托人指明律师要求为其代理的，律师事务所应尽量满足其要求。

     第十七条律师事务所接受委托时，应当要求委托人如实告知案件的全部事实，并提供相应的证据或证据线索。

律师事务所在接受委托后，律师无正当理由不得拒绝代理，但有下列情形之一的，律师事务所可以单方解除委托代理合同：

     1、委托人隐瞒案件重要事实；

     2、委托人提供伪证或要求律师提供伪证；

     3、委托人利用律师提供的服务从事违法活动；

     4、委托事项违法；

     5、委托人有严重违反委托代理合同约定的情形符合解除条件的。

     第十八条律师事务所接受劳动争议案件的委托时，如发现委托人或委托事项与本所或承办律师有利益冲突，应立即终止委托并向委托人说明理由。

     第十九条    律师在委托手续办妥后，应当要求委托人提供证据复印件、复制件，同时提供原件核对，核对原件后当即交还委托人妥善保管；若向委托人收取原件，应当制作证据或证物清单，由承办律师向委托人签收，并在质证完毕后及时交还给委托人，并将委托人签收的证据原件清单附卷。

第二节 律师收费

     第二十条律师办理劳动争议案件，实行政府指导价，律师服务收费可以根据不同的服务内容，采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。

    第二十一条 律师收费应当遵守陕西省司法厅、陕西省物价局共同制定的《律师服务收费管理实施办法》，对以下类型的劳动争议案件，律师事务所不得实行风险代理收费：

     1、请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的；

     2、请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的；

     3、请求支持劳动报酬的；

     4、群体性诉讼案件；

     5、其他按规定不得采取风险收费的劳动争议案件。

     律师办理上述类型之外的劳动争议案件时，在委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。

     第二十二条 律师收费应由律师事务所统一收取，律师个人不得向委托人收取任何费用。

第四章     仲裁前的工作

第一节 调查取证

     第二十三条 在接受当事人委托后，律师如发现案件存在事实不清、证据不足的，应在征得委托人同意后进行调查取证。

律师应将调查的内容、程序和目的告知委托人，并要求委托人提供必要的帮助。

     第二十四条 律师在调查取证时，应当尽可能收集直接证据和原始凭证，如缺乏直接证据或原始凭证，律师应当尽可能通过一系列的间接证据来支持自己的观点和结论。

因此，律师在调查过程中，应当尽力寻找证据与证据之间的逻辑联系，通过互相印证，以证明案件的事实。

     第二十五条办理劳动争议案件，一般情况下通常需要对以下证据进行举证：

     1、劳动合同或聘（录）用协议；

     2、争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单或银行进账凭证；

     3、入职证明；

     4、解除或终止劳动合同通知书；

     5、辞职申请或辞职书；

     6、违纪处分通知书或处罚公告；

     7、退（辞）工单、社会保险、档案关系转移证明；

     8、医院诊断证明；

     9、医院病假休息建议书；

     10、丧失劳动能力鉴定书；

     11、工伤认定书及劳动能力鉴定材料；

     12、下岗或转岗通知；

     13、员工手册或劳动纪律、规章制度；

     14、考勤记录资料；

     15、用人单位月平均工资资料；

     16、涉及仲裁时效或诉讼时效中止、中断的事实材料；

     17、其他与案件相关的资料。

     第二十六条 根据劳动法律法规及司法解释、地方法规等相关内容，在以下类型劳动争议案件中，用人单位承担举证责任：

     1、因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议；

     2、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的；

     第二十七条律师在调查取证时不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱或欺骗他人提供虚假证据，不得无理妨碍对方当事人合法取证，不得诱导或帮助当事人伪造、变造证据。

     第二十八条律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。

     第二十九条 律师认为证据需进行鉴定的，应及时告知委托人或根据自己的授权范围代表其向有法定资质的鉴定机构提出申请，依法进行鉴定。

     第三十条律师在调查过程中可制作调查笔录，调查笔录应当载明调查时间、调查地点、调查内容等，调查内容中应包括调查人身份、被调查人的基本情况、被调查人与本劳动争议或委托人的关系、被调查事项发生的时间、地点、人物、经过和结果。

     第三十一条 律师在调查过程中应该随时注意对已经收集的证据进行分类和筛选，并应该根据劳动合同关系建立的起讫过程和争议事件发生的先后顺序编写大事记和证据清单。

证据清单应随附目录，并应随附简要说明。

     第三十二条 律师在准备证据和证据说明时，应针对双方的争议焦点进行法律研究。

由于我国现阶段劳动法律、法规具有局限性和特殊性，同时又有极强的政策性，律师在进行法律研究时，不仅要认真寻找法律、法规以及规范性文件中的各种有关规定，而且要尽力思考和理解这些规定的制定原则和意图。

如果律师能够对形成这些规定的背景和原因有更深入的了解，则会给自己的代理工作带来极大的帮助。

     第三十三条律师调查取证时，须持律师事务所专用介绍信，并出示律师执业证。

调查以两人以上共同进行为宜。

如被调查人是未成年人的，必须有其教师或监护人在场。

     第三十四条律师在代理用人单位办理劳动争议案件时，对于将用人单位所属员工所陈述的对用人单位有利的证言作为主要证据使用的，应客观看待其效力，并提示用人单位注意该类证人证言有可能不被仲裁委或法院采信，且可能因此导致其主张得不到仲裁委或法院支持。

     第三十五条律师和委托人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请仲裁委员会收集。

仲裁委员会根据申请，将参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也有权决定自行收集相关证据。

第二节 其他诉前工作

     第三十六条 律师可以受当事人的委托，在诉前向对方发出律师函，要求对方承担相应的法律责任，以达到节省仲裁或诉讼成本、提高效率的目的。

     第三十七条律师起草律师函，应当避免对案件事实作详细描述，尽量高度概括，对于不确定的事实或明显对委托人不利的事实，不应在律师函中进行披露，以免在日后仲裁或诉讼中产生对当事人不利的法律风险。

     第三十八条案卷中留存的律师函，应尽量在律师函的律师签名后加盖委托人的签章。

     第三十九条律师代理委托人提出仲裁申请前，可以应委托人的要求参与和解。

     第四十条律师代理劳动争议仲裁案件时，委托人是用人单位的，应当告知委托人该案根据法律规定是否属于一裁终局案件。

第五章     仲裁阶段

第一节  立案

     第四十一条 律师代理仲裁申请人的，应在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

      劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。

用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

     案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。

　　多个仲裁委员会都有管辖权的，由先受理的仲裁委员会管辖。

     第四十二条 律师在代理仲裁申请人向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，应准备并提交下列申请文件和证据副本：

     1、劳动争议仲裁申请书；

     2、劳动合同或表明双方存在劳动关系的证明；

     3、与争议有关的基本证据，

     4、授权委托书，律师事务所证明函；

     5、劳动者身份证明或用人单位营业执照副本复印件、法定代表人身份证明；。

     （注：

如果委托人在境外居住，不能前来参加仲裁，上述申请书、委托书和有关证据应该在境外进行公证和认证。

）

     第四十三条劳动争议仲裁申请书应当载明下列事项：

     1、劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

     2、仲裁请求和所根据的事实、理由；

     3、证据和证据来源、证人姓名和住所。

     第四十四条 律师代理劳动争议仲裁案件的，应当遵守当地有关劳动仲裁地域管辖与级别管辖的相关规定。

     目前陕西省劳动争议争议仲裁委员会受案范围：

（一）外商投资企业，港、澳、台投资企业的劳动争议；

（二）西安市区内原实行养老保险基金行业统筹的企业的劳动争议，如银行、邮政、电信、铁路、民航等；（三）同级国家机关、事业组织、社会团体的劳动争议；（四）本行政区域内有重大影响的劳动争议。

     西安市高新技术开发区以陕西省劳动争议争议仲裁委员会名义受理在区内外商投资企业的劳动争议案件。

     各区县劳动争议仲裁委员会受理本辖区内发生的其他劳动争议案件。

     西安市劳动争议仲裁委员会暂不受理案件。

     第四十五条 律师代理劳动争议仲裁案件的，应当在法定仲裁时效内提交仲裁申请，对于因客观

     原因导致可能超过仲裁时效的，应当向委托人事先进行风险提示。

     第四十六条律师代为起草仲裁申请书后，应当交由委托人签字盖章再递交仲裁委立案，律师应尽量避免代替委托人签署包括申请书、起诉状等法律文书，授权委托书必须由委托人亲自签署。

     第四十七条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。

对劳动争议仲裁委员会不予受理的，律师可代理申请人就该劳动争议事项向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第二节    举证

     第四十八条律师代理劳动争议仲裁案件的，应全面搜集与该案有关、对委托人有利的证据材料，并列好证据清单，注明证据要证明的内容，及时向仲裁委员会提交。

     第四十九条 律师代理劳动争议仲裁案件的，应在仲裁委员会规定的期限内提交证据，确有客观原因不能提供的，应当提前向仲裁委员会说明并申请延期。

     第五十条劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，律师可以请求仲裁庭要求用人单位在指定期限内提供。

用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果，法律法规或地方政策另有规定的除外。

     第五十一条 律师代理劳动者提请仲裁的，涉及经济补偿金、赔偿金、加班工资等请求事项的，应当分项列出详细的计算清单，与证据材料一并提交，以便于仲裁员的审理。

     第五十二条 律师在提出仲裁申请时一般可按被申请人的人数提交证据的复印件，但正式开庭进行质证时应当携带并出示原件。

不能出示原件的，应当说明理由。

外文书证应附有中文译本。

如劳动争议仲裁委员会需要暂时收取并保存证据原件时，律师可要求劳动争议仲裁委员会出具收据。

第三节     开庭

     第五十三条律师代理劳动争议案件，应在开庭前做好充分准备，起草答辩书，列出质证意见，研究庭审可能的辩论焦点，查找本案涉及的法律法规。

     第五十四条律师代理被申请人，如果发现有反请求的事项，可以征得当事人同意后，在答辩期间（被申请人收到申请书副本10天内）提出反申请，在答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行提出，另案处理。

     第五十五条律师在收到仲裁员名单后，发现仲裁员有下列情形之一，应当代理委托人以书面方式提出回避申请：

     1、是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；

     2、与本案有利害关系的；

     3、与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；

     4、私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

     第五十六条律师收到案件开庭通知后应按时出庭。

如因故不能出庭，应及时与劳动争议仲裁委员会联系，申请延期开庭。

有下列情形之一的，律师可以与劳动争议仲裁委员会协商，要求推迟或调整开庭时间：

     1、因不可抗力，律师无法出庭履行职务；

     2、律师先后收到两份以上同时开庭的通知书，无法参加后接到通知书通知的开庭审理活动；

     3、确因客观原因致使律师无法按时到达开庭地点；

     4、当事人接到劳动仲裁庭书面通知时距开庭时间不足5日的；

     5、其他劳动争议仲裁规则许可或劳动争议仲裁委员会认可的原因。

     前述

（一）、

（二）、（三）种情况如延期不成的，应与委托人协商更换代理人或解除委托合同。

     第五十七条律师可以根据具体情况，建议委托人参加或不参加庭审，如委托人参加庭审的，律师应在开庭前提醒委托人携带身份证件并准时到庭。

     第五十八条对独任仲裁的案件，若其不符合事实清楚、案情简单、事实争议不大、适用法律法规明确的案件，律师应及时向劳动争议仲裁委员会提出异议，要求合议审理。

     第五十九条在劳动争议仲裁委员会开庭审理前，律师应与委托人充分交换意见，分析案情，核对证据，说明举证责任，明确请求事项，以便双方在庭审时相互配合。

     第六十条律师在开庭前应征求委托人是否同意调解，如同意调解应商讨可以接受的调解方案。

如果委托人提出无法实现的要求和主张时，律师应耐心进行解释和说服工作。

     第六十一条律师应安排时间，在正式开庭前到劳动争议仲裁委员会阅卷。

律师在阅卷时，应根据案卷材料寻找双方争议的要点和对方提供材料中的疑点撰写答辩提纲，准备代理意见。

     第六十二条在仲裁期间若发生请示待批、工伤鉴定以及其他妨碍仲裁办案顺利进行的客观情况时，律师应当及时向委托人进行说明，并向劳动争议仲裁委员会申请中止仲裁。

     第六十三条 劳动争议仲裁委员会如召开预备庭，通常将安排双方陈述事实、交换证据并进行初次调解。

律师应当根据委托人的委托，在自己的代理权限内同意并参加调解，未经书面特别授权，律师不能对委托人的实体权利进行处分或代为签收调解书。

     第六十四条当劳动争议仲裁委员会在庭审过程中主持调解或对方当事人希望庭外和解时，律师应帮助委托人在符合其当前和长远利益的情况下积极促成调解或和解，而不应挑词架讼。

     第六十五条如需要申请证人到庭作证，律师应在开庭以前将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况写成书面申请告知劳动争议仲裁委员会，并联系好证人，明确要作证的内容，告知开庭时间和场所，提醒携带身份证件。

     第六十六条律师在庭审质证时，应当结合证据是否超过举证期限及证据的真实性、合法性、关联性发表意见，律师应注意：

即使认为对方所举证据超过举证期限，律师仍应对证据发表看法并声明不视为同意质证。

      第六十七条律师在庭审时，如涉及案件对委托人有利的事实而庭审没有查明的，可以通过向对方发问或补充陈述的方式向仲裁庭进行阐明。

     第六十八条律师在庭审过程中，应尊重仲裁员，遵守劳动争议仲裁委员会的开庭纪律，遵从仲裁员的引导和要求，认真记录，做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备。

律师在回答问题时应言简意赅，在引用法律时应准确详尽，在出示证据时应全面真实，在发表观点时应有逻辑性和说服力，并尽量保持专业的姿态与语速，切忌哗众取宠，夸夸其谈，不得使用过激语言，更不得对对方当事人、代理人甚至仲裁员进行人身攻击。

      第六十九条律师代理劳动者一方为多人以上的集体劳动争议仲裁案件时，应注意随时和劳动争议仲裁委员会保持沟通，防止出现矛