新破产法讲稿.docx

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新破产法讲稿

一、《企业破产法》颁布的基本情况

    我国从1994年开始做破产法的改革，从1994年到2006年完成了一部破产法。

作为市场经济的一部基本法律，它终归不像宪法等涉及到国家政治权利的大法，这样一部法律做了12年，这期间有很多法律外的因素，造成这部法律迟迟不能出台。

在2006年这部法律终于出来了，意义非常重大，对中国破产制度的改革影响深远，彻底地放弃了1986年以来企业破产法所建立起来的机制。

    1986年的《企业破产法》的机制有其优势，但更多的是缺陷，不能满足市场经济的发展对清理债权债务关系的要求。

而且1986年破产法的颁布有一个重要的价值定位，说是为了增强企业的活力，改善企业的经营管理，基于这样一个目标，来制定一部法律，实际上破产法不是这样的一部法律，而是对一种事实状态的确认。

    所以，1986年破产法的定位非常不准，另外，它选择了一个非常不恰当的目标，就是国有企业，而国有企业是“老大难”问题。

破产制度毕竟在新中国建立后是新鲜的东西，如同洪水猛兽，与计划经济是格格不入的，在这样一种情况下，我国在1986年却大胆地迈出一步，选择了国有企业作为破产制度试用的突破口，可想而知它最后的结果会是怎么样的。

    所以1986年破产法颁布到1994年，立法机关意识到这部法律必须修正的时候，已经感觉到它不适合了。

尽管1991年《民事诉讼法》做了相应修改，在第19章企业法人破产还债程序规定了一些非常简单的条文，只不过涉及到一个清算程序而已，其他的都没有涉及。

清算程序实际上在破产理念上比较传统，与现代市场经济的发展理念有很多地方是相冲突的。

    《民事诉讼法》的修改虽然仅仅是几条，对非国有企业以外的企业法人一些债务清理问题做了一些规定，但是它因为非常原则，而且在很多情况下还要参照适用《企业破产法》的规定，实际上这两部法律之间，本身的程序结构是不一样的，它们会发生一些冲突。

在这样一些艰难的困局中，中国法院仍然在将近20年的时间里审理了大量的破产案件，每年大概1万多件，多则2万件。

这些案件都是在法律制度非常不健全的情况下完成的。

如果一个程序法不完备，程序制度设计不合理，最终的结果是影响到当事人的实体民事权利。

    在这样一种困难的处境下，我国立法机关从1994年开始就修改这部法律，一修改发现不对，1986年的法律针对的是国有企业，一共43条，最后立法机关决定重新制定一部法律。

中国的法院已经积累了很多经验，实际上在立法技术的设计、程序的运用分析没有太大的障碍，但是真正阻碍这部法律12年没有出来的原因，不在于法律本身，而在于法律外的因素影响了这部法律。

    法律外的因素主要是三个：

一是国有企业，国有企业如果按照新的破产法去操作的话，会不会形成大规模的破产，国有资产会不会因此而流失？

第二，银行债权怎么办，金融风险怎么防范？

第三，社会保障与劳动者失业的问题。

    新破产法出来以后，上述三大问题是否都解决了？

不可能解决。

这部法律本身不是要来解决这三个问题的。

国有企业改制，多少国有资产流失，这和破产法没有关系，而是国有资产管理方面的问题，是国家所有权保护方面的问题，是其他法律层面的问题。

所以说，这部法律现在颁布了，人们一直在讨论的三大问题也没有得到解决。

这部法律毕竟在某一侧面触及一些社会关心、争议的问题，但不是对这些问题结论性的评判。

 二、主要改革

    这次破产法的改革，条文大幅度增加，从43条增加到136条。

但如果从程序法制度的要求来看，还不够。

（一）章节变化剧烈

    新《企业破产法》规定了一些特别的章节，例如管理人制度、债务人财产制度、重整。

（二）破产程序变更较大

    这部法律主要改革的是程序制度，而不是实体法制度。

比如债务人财产、破产费用和共益债务。

破产程序比较大的变更有如下两项：

（1）适用程序的原因

    《企业破产法》规定：

“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

”

（2）程序结构上的调整

    旧破产法实行的是受理主义，但在法院受理这个阶段程序是如何开始的，法律没有进行明确规定。

根据《民事诉讼法的》的规定，收到请求以后要进行审查，法院在7天内应该做出是否受理的决定。

涉及一个企业的破产案件，法院要在7天内做出决定可能比较困难。

即使法院受理企业破产申请以后，债务人仍然是债务人，仍然控制支配自己的财产，并没有发生剥夺债务人管理财产的效果。

新破产法规定：

“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。

债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。

人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

”

    “人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

”“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。

”

（三）管理人制度的创新

    2007年6月1日《企业破产法》施行以后，管理人制度的创新是否真的能发挥用，是比较重要的问题。

    法院一旦受理企业破产申请，管理人就接管企业，法人治理结构停止运营。

管理人有无这样的能力接管企业，使得企业破产程序开始以后财务状况不会继续恶化，不会继续加重债权人权利的损失，拭目以待。

    另外，旧破产法规定，从国家有关机关中指定公务员来接管企业，而破产程序涉及财产问题、债权债务关系如何清理、多方当事人的利益如何得到公平对待等问题，是一个技术性问题，而公务员所管理的是行政事务。

所以，这次改革就对管理人做了专业化的要求，这又创造了一个新的行业，管理人行业以后会很发达。

    另外，旧破产法和《民事诉讼法》并没有把清算组和法院之间的关系弄清楚，最后的结果是法院包揽一切。

在一个破产案件中，个别情况下会发生争议问题，但大多数情况下不是争议问题，而是事实判断。

法院应该控制程序的过程，管理人负责的是和财产以及营业有关的事情，所以两者之间应该有一个权利的分配。

新破产法对这方面做了调整，但调整的力度还不够。

这样一来，法院在整个破产案件操作过程中可以摆脱很多事务性工作的纠缠，可以专心致控制程序不出问题。

（四）债权申报制度的重大革新

    按照旧《企业破产法》的规定，债权申报期是3个月。

    新《企业破产法》规定：

“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。

债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。

”

（五）债权人自治

    1．债权人会议

    第59条规定：

“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

”

　第61条规定：

“债权人会议行使下列职权：

（一）核查债权；

（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；

　  （三）监督管理人；

　  （四）选任和更换债权人委员会成员；

　  （五）决定继续或者停止债务人的营业；

　  （六）通过重整计划；

　  （七）通过和解协议；

　  （八）通过债务人财产的管理方案；

　  （九）通过破产财产的变价方案；

　  （十）通过破产财产的分配方案；

　  （十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

　  第64条规定：

“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。

但是，本法另有规定的除外。

债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。

债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

”

　  第65条规定：

“本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。

本法第六十一条第一款第十项所列事项，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。

对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。

”

    2．债权人委员会

第67条规定：

“债权人会议可以决定设立债权人委员会。

债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。

债权人委员会成员不得超过九人。

债权人委员会可以代表债权人会议做出决定。

”

    3．管理人与债权人的关系

    个人认为，管理人就代表自己，对自己的行为负责，如果在破产程序中损害了债务人或债权人的利益，要承担法律责任。

如果在程序上违法，虽然没有损害债权人、债务人，要承担妨碍破产程序进行的责任。

    第23条规定：

“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

”

（六）重整制度

　《企业破产法》关于重整制度规定在70条至94条。

重整程序制度不是美国法的翻版，而是中国法的一个创造。

第70条规定：

“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。

债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

”

　　第71条规定：

“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

”

　　第72条规定：

“自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

”

　 第73条规定：

“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。

”

（七）和解

    重整程序的缺陷：

限制当事人民事实体权利的行使；成功率低，风险大，对债权人损失非常大；成本非常高；涉及大量专业人员介入，花费巨大。

同时，清算的代价也是变价损失巨大。

    介于两难之间，和解就非常有用。

和解可以避免宣告、清算、管理人介入大量的费用开支，债权人可以相应地减少清算的损失。

    《企业破产法》第九章规定了相对独立的和解程序。

和解程序的基本精神还是基于民事程序中的和解，但程序的运作过程完全不同。

民事诉讼中的和解比较随意，但在破产程序中和解的适用有所限制。

    另外，《企业破产法》第九章还规定了自行和解制

（八）清算程序

    第107条规定：

“人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。

债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

”

    第113条规定：

“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

    （三）普通破产债权。

    破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

”

    第132条规定：

“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。

”

三、新破产法程序的具体适用

（一）适用范围和原因

     第2条规定：

“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

”

    第135条规定：

“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。

”

    第134条规定：

“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

”

    关于合伙企业的破产，《合伙企业法》第92条规定：

“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

”这说明合伙企业本身具备适用破产清算程序的能力。

    《企业破产法》第7条规定：

“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

”

（二）受理

    《企业破产法》第11条：

“人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。

债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。

”

　　第14条规定：

“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。

　　通知和公告应当载明下列事项：

（1）申请人、被申请人的名称或者姓名；

（2）人民法院受理破产申请的时间；

　　（3）申报债权的期限、地点和注意事项；

　　（4）管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；

　　（5）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；

　　（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；

    （7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。

”

第15条规定：

“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：

（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；

（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；

　　（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；

　　（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；

　　（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

　　前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

”

    第19条规定：

“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

”

三）管理人中心主义

    第22条规定：

“管理人由人民法院指定。

债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。

指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

”

　　第23条规定：

“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

”

    第29条规定：

“管理人没有正当理由不得辞去职务。

管理人辞去职务应当经人民法院许可。

”

第25条规定：

“管理人履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

　　（三）决定债务人的内部管理事务；

　　（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

　　（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

　　（六）管理和处分债务人的财产；

　　（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

　　（八）提议召开债权人会议；

　　（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

　　本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。

”

　　第26条规定：

“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

”

第27条规定：

“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。

”

    第28条规定：

“管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。

管理人的报酬由人民法院确定。

债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

”

第61条第2项规定：

债权人会议有权申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬。

（四）债权人会议

    第61条规定：

“债权人会议行使下列职权：

（1）核查债权；

（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；

　　（3）监督管理人；

　　（4）选任和更换债权人委员会成员；

　　（5）决定继续或者停止债务人的营业；

　　（6）通过重整计划；

　　（7）通过和解协议；

　　（8）通过债务人财产的管理方案；

　　（9）通过破产财产的变价方案；

　　（10）通过破产财产的分配方案；

　　（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

”

    第69条规定：

“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：

（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

　　（3）全部库存或者营业的转让；

　　（4）借款；

　　（5）设定财产担保；

　　（6）债权和有价证券的转让；

　　（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；

　　（8）放弃权利；

　　（9）担保物的取回；

　　（10）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

”