张文显法理学笔记2.docx
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张文显法理学笔记2
张文显法理学笔记
第一章绪论
第一节法学一、法学的含义
法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。
法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
二、法学的产生和发展法学的产生是有条件的:
首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。
三、马克思主义法学马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是学史上划时代的根本变革。
马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下:
1.指导思想不同。
2.阶级基础不同。
3.法学的阶级性与科学性的关系不同。
4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。
第二节法理学
一、法理学的含义
（一）法理学的概念和研究对象
法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。
法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。
其具体内容包括:
第一，法哲学的基本问题；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。
第二章法的本质与特征
第一节法、法律的含义
一、汉语中“法”与“法律”的词义
二、西语中“法”与“法律”的含义
三、当代中国“法”与“法律”的使用
第二节法的本质
一、非马克思主义法学关于法的本质的学说
法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。
（1）神意论。
（2）理性论。
（3）规范论。
（4）意志论。
（5）自由论。
（6）事物性质论。
（7）民族精神论。
（8）利益论。
（9）社会控制论。
二、马克思主义法学关于法的本质的学说
法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。
这一矛盾关系包括两个相关的方面:
其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。
前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。
法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。
若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”；若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。
只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。
第三节法律的特征法律的特征是法律在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。
在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。
一、法律是调整人们行为的规范，具有规范性法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。
它表现在:
法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。
法律所规定的行为模式包括三种:
（1）人们可以怎样行为（可为模式）；
（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。
从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。
二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
具体而言，它包含两方面的内容:
（1）法律的效力对象的广泛性。
（2）法律的效力的重复性。
法律的普遍性与法律的规范性密切相关:
正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
三、法律是以权利和义务为内容的社会规范
四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。
从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。
法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。
第三章法律的起源与演进
第一节法律的起源
一、法律起源的原因
（一）法律起源的经济因素
（二）法律起源的政治因素
二、法律产生的一般规律
（一）法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程
（二）法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程
（三）法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程
第二节法律的演进
一、古代法
（一）奴隶制法
奴隶制法具有这样一些共同特征:
（1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。
（2）公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。
（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。
（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。
（二）封建制法
封建制法具有以下共同特征:
（1）维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。
（2）确认和维护封建等级特权，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。
（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。
二、资本主义法
（一）资本主义法的产生
带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证:
（1）商法的兴起。
（2）罗马法的复兴。
（3）资本原始积累的法律出现。
资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。
（二）资本主义法的本质与特征
资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。
因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。
与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。
1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制
2.维护资产阶级代议制政府
3.维护资产阶级自由、平等和人权
（三）法系
1、法系的概念和类别
法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。
2.英美法系和大陆法系的概念
英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。
英美法系包括英国法系和美国法系。
英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。
美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。
英美法系的特点:
（1）以英国为中心，以英国普通法为基础；
（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。
大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。
大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。
大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。
法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。
德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。
大陆法系的特点:
（1）全面继承罗马法。
（2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。
（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。
（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。
3.两大法系的区别
大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别:
（1）法律的渊源不同。
在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。
在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。
（2）法律的分类不同。
大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。
英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。
普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。
（3）法典编纂的不同。
大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。
即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。
（4）诉讼程序和判决程式不同。
大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。
英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。
进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。
但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。
三、社会主义法
社会主义法具有如下特点。
1.阶级性和人民性的统一
2.国家意志性和客观规律性的统一
3.公民权利和义务的统一
4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一
第四章法律作用
第一节法律作用的含义
一、法律作用的含义
法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。
法律的作用的实质可以从两方面来认识:
（1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。
（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。
二、法律的规范作用与社会作用
社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。
两者的区别在于:
（1）两者的考察基点不同。
（2）两者的作用对象不同。
（3）两者的存在方式不同。
（4）两者所处的层面不同。
（5）两者发挥作用的前提不同。
第二节法律的规范作用
根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。
一、法律的指引作用
指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。
其对象是每个人自己的行为。
法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。
法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。
1.确定的指引和有选择的指引
这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。
2.羁束的指引和非羁束的指引
这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。
3.原则的指引和具体的指引
这是根据法律的构成要素所作的分类。
二、法律的评价作用
评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
其作用对象是他人的行为。
任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、衡量他人行为的作用。
法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。
前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。
其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。
后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。
三、法律的预测作用
预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
预测作用的对象是人们的相互行为。
四、法律的教育作用
法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。
这种作用的对象是一般人的行为。
五、法律的强制作用
法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
这种作用的对象是违法犯罪者的行为。
第三节法律的社会作用
一、法律维护阶级统治的作用
法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面:
（1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。
（2）调整统治阶级内部的关系。
（3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。
二、法律执行社会公共事务的作用
法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面:
（1）维护人类社会的基本生活条件。
（2）维护生产和交换条件。
（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产。
（4）确认和执行技术规范。
（5）促进教育、科学和文化事业的发展。
第七章法律要素
第一节法律规则
一、法律规则的含义
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。
同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。
二、法律规则的种类
1.授权性规则和义务性规则
按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。
授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
它又可分为权利性规则和职权性规则。
权利性规则是规定一般的主体（如公民和法人）行使权利之规则。
职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。
义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种:
（1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。
（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。
2.确定性规则、委任性规则和准用性规则
按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。
3.强行性规则和任意性规则
按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。
强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规定的权利和义务。
三、法律规则的结构
（一）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。
新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。
假定（条件），指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面:
（1）法律规则的适用条件。
（2）行为主体的行为条件。
行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:
（1）可为模式。
（2）应为模式。
（3）从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。
它们的内容是任何法律规则的核心部分。
法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种:
（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。
完整的法律规则就是行为规则和裁判规则（保护规则）的结合。
（二）法律规则与法律条文
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
并不是所有的法律条**直接规定法律规则的，也不是每一个条**完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。
在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形:
1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述
2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述
3.一个条文表述不同法律规则及其要素
4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素
第二节法律原则
一、法律原则的含义
法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。
法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。
1.在内容上
法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。
法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。
其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。
2.在适用范围上
法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。
而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。
3.在适用方式上
法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothingfashion）应用于个案当中的。
而法律原则的适用则不同。
4.在作用上
法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。
法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过在法律运行中引入“自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。
总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。
二、法律原则的种类
1.公理性原则和政策性原则
按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。
公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。
政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。
2.基本原则和具体原则
按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。
基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。
具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。
3.实体性原则和程序性原则
按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。
实体性原则是直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。
程序性原则是直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则。
第五节法律监督
一、法律监督的含义
（一）法律监督的概念
狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。
广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。
法律监督概念涉及三个方面的问题，即谁监督（监督的主体）、监督谁（监督的客体）和监督什么（监督的内容），这三个方面的统一构成了完整的法律监督。
（二）法律监督的主体
法律监督的主体可以概括为三类:
（1）国家机关。
（2）社会组织。
（3）公民。
（三）法律监督的客体
法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。
（四）法律监督的内容
法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。
包括两个方面:
行为内容是否合法与行为程序是否合法。
根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括:
对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督。
（五）法律监督的意义
现代国家的法制是由立法、执法、司法、守法和法律监督等环节和活动构成的完整概念，法律监督是法制不可缺少的特殊组成部分，是法制的重要保障。
法律监督贯穿于法律运行的全过程，其意义从根本上说就是维护法律尊严和统一。
具体表现为以下三个方面:
（1）保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威。
（2）保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。
（3）法律监督是对公权力进行有效制约，确保国家机关、公职人员依法办事的重要手段。
二、当代中国的法律监督
法律监督体系是由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统。
依据监督主体的不同，我国的法律监督体系由国家监督和社会监督两大系统构成。
（一）国家监督
国家监督是以国家机关及其公职人员为主体、以国家的名义、依法定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。
1.国家权力机关的监督。
国家权力机关的监督包括两个方面的内容:
立法监督和对宪法和法律实施的监督；立法监督是国家权力机关对享有立法权的国家机关的立法活动及其结果的合法性所进行的监督。
监督的方式有批准、备案、发回、宣布无效、改变或撤销等等。
对宪法和法律实施的监督的范围广泛，监督的方式主要有罢免、弹劾、提出不信任案、质询、调查等。
2.国家行政机关的监督。
其监督的客体和内容包括两个方面:
对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。
对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系进行的、由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。
监督的方式有改变或撤销不适当的规章、决定、命令和指示，以及日常的工作检查。
专门行政监督是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。
具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。
3.国家司法机关的监督。
在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。
检察机关的监督被称为检察监督，人
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