国美案的法律分析.docx

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国美案的法律分析

国美案的法律分析

摘要：

令人颇为关注的国美控制权争夺案是中国商业史上和公司史上的标志性事件，由国美黄光裕案和黄光裕与陈晓的国美控制权争夺案两部分组成，前一个案子是序曲，是后一个案子的原因，后一个案子是发展。

在这里我们重点探讨第二个案子，关注现代公司治理过程中出现得问题，探讨公司的董事会与股东会的关系等等，并对此类问题加以分析，以期在现有的法律框架范围内找到相应的对策。

关键词董事董事会大股东股东大会公司

一、事件回顾

（一）国美电器是中国的一家连锁型家电销售企业，也是中国大陆最大的家电零售连锁企业，2009年，国美电器入选中国世界纪录协会中国最大的家电零售连锁企业。

成立于1987年1月1日。

董事长为陈晓，创始人为黄光裕，在北京、太原、天津、上海、广州、深圳、青岛、长沙、香港等城市设立了42个分公司，及1200多家直营店面。

（二）黄光裕与陈晓之争始末

2008年11月底，在黄光裕涉嫌非法经营罪，单位贿赂罪被捕后，陈晓接过了国美电器的帅印。

2009年6月，对资金极度渴望的国美电器引入了贝恩资本。

据港交所的资料显示，在入股后，贝恩资本持有国美电器股权32.26%，仅次于大股东黄光裕家族。

这在后来被解读为陈晓与黄光裕走向决裂的开始。

在逐渐摆脱危机后，陈晓紧接着又进行了大规模的股权激励。

该方案涉及总计3.83亿股股份，总金额近7.3亿港元。

根据媒体的报道，陈晓与另外10位公司董事及附属公司董事共获授购股权为1.255亿股，其中陈晓获2200万购股权，股权激励覆盖了副总监以上级别，共惠及105人。

黄光裕为了加强对公司的控制避免公司落入他人之手采取了一些措施。

首先，为了对抗贝恩资本，黄光裕通过增持，保持了自己33.98%的持股比例。

其次，今年5月11日，黄光裕夫妇利用自己手中的表决权，于国美电器召开的股东周年大会上，在12项决议中连续投了5项否决票，导致委任贝恩投资董事总经理竺稼等3名前任董事为非执行董事的议案未能通过。

而根据此前签署的协议，如果贝恩投资在国美董事会中失去董事席位，将造成公司违约并须作出赔偿，相关赔偿额高达24亿元。

面对黄光裕的突然发难，国美董事会连夜召开紧急会议，以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，否决了股东大会的相关决议，重新委任贝恩的三名前任董事进入国美董事会。

董事会推翻股东会的决议，这一明显违背公司治理常识但并不违反国美公司章程的事件，使得国美内部大股东与董事会的矛盾第一次被公之于众。

此后事件逐步升级，双方都难以控制事态的发展，直至8月4日提出召开股东大会，要求“罢黜”陈晓、改组董事会。

8月5日，国美反诉黄光裕。

双方走向不可逆的决裂最终根据国美电器发布的公告显示,陈晓成功留任国美董事局主席。

持续两个月之久的国美控制权之争暂时落下帷幕。

在这场引人关注的争斗中折射出了几个不可回避的问题下面我们逐一探讨。

二、股东会与董事会的关系

（一）现行国内外法律规定

在董事会与股东会的关系上，我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。

但我国属于大陆法系，而国美的注册地在百慕大群岛，上市地点在香港，这两地均属于英美法系。

通行的理论认为大陆法系和英美法系对于董事会和股东会权力边界的界定大不一样，一般来讲，大陆法系讲究“股东会中心制”，即董事会只拥有股东会明确授予它的权力；而英美法系则奉行“董事会中心制”，即除了股东会保留的，董事会具有一切权力。

像百慕大的《公司法》即是如此：

股东会可以自由保留自己的权力，除此之外董事会也相应拥有一切权力，“双方的自由度都非常高”。

而且在百慕大注册的公司一般只需备案一个很简单的、“大纲似的”公司章程，真正的公司章程往往是不在政府部门备案的，法律对公司章程干涉也很少。

比如国美事件中，在年度股东大会已投票形成决议的情况下，大权在握的董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，否决了股东大会的相关决议，其依据正是国美电器公司章程中的表述：

股东大会授权公司董事会有权在不经股东大会同意的情况下任命公司非执行董事，直至下一届股东大会投票表决。

　　但如果细究此事，可发现以上章程授权的范畴，并未明确在股东大会已经形成决议的情况下，董事会是否有权对此决议进行否定。

国美董事会当天的再否决，正是根据英美法系“未明确禁止即合规”的原则。

但此事件发生之后法学界众说纷纭，相当多的观点认为，国美董事会在股东会当天就通过了明显违反股东投票意愿的决议，是“开了一个不好的先例”。

在这里我们探讨一下国美董事会的做法，我认为尽管国美董事会的做法尽管不违反公司章程，也不违反百慕大与香港的相关法律，但从法理上来讲，仍是“不合适的”。

因为英美法系和大陆法系的法理有一点相通，即“权力授予”不等于“权力转让”。

换句话说，如果我有主张在先时，你不能和我的主张相冲突，这是基本法理。

所以我认为国美董事会的决议在法律上至少是可以争论的，我的个人看法是它不能否定股东会决议。

”主要原因如下：

第一，在理论上，公司为股东所创设，股东承担公司经营的风险和责任，因而享有管理公司事务的一切权力实属天经地义.因此，对于公司来说，由股东大会决定的法定事项是关系到公司的基础以及会影响到营业的根本变动的事项，关系到股东的重大利益的事项，关系到公司机构人员选任和解任的事项，以及公司高级职员报酬和任由董事会决定容易导致专横危险之类的大事项。

一句话，关系到公司根本的事项的决定须通过股东大会进行。

而董事会只是业务执行机构，所以，在那里作出的决定均是关于公司的日常事务事项，即经营业务事项。

值得注意的是，在股份有限公司机构分化、权限划分时，在股东大会和董事会固有权限之外出现了一个权力的空间，在这个空间，股东大会和董事会分别拥有多大的权限，没有一个定量，而是一个变量，可变因素在于章程的规定，而章程属于股东大会决议的事项，因此，在这个变量中，完全由股东大会掌握主动权。

为了达到平衡，在立法上的基本反应，就是将这些可变的权限暂定为董事会的权限，但不具有专属的性质，股东大会可通过章程予以保留，从而剥夺董事会的这些权限由此可见，立法上对公司权力的构造，其基本的立场并没有改变，仍然坚持了股东大会为最高权力机构的原则。

第二，我们一直宣称的英美法系的“董事会中心主义”完全是法学家们解释的结果，根本不符合立法的本意。

我认为，经营者控制与董事会权限的强化没有直接的联系，更不能夸张为董事会中心主义的表现。

所谓经营者控制公司，其本质是控制经营，而不是控制公司根本事项的决定。

股东大会仍然掌握着决定公司命运的生杀大权，如章程修改、合并、营业转让、解散等。

更重要的是，董事的任免权仍然为股东大会牢牢掌握，这样，从理论上来说，股东大会仍然控制着公司的经营.尽管在实践中由于股东的分散、消极参与公司治理等因素，造成股东大会的空壳化倾向，但这不是公司立法本身的问题。

公司法的结构、制度安排，仍然是以关怀股东权为其根本而设计的，从公司法渗透的实现和保护股东权的理念即可看出，股东大会形骸化的原因不在立法，而在于股东自身。

（二）我们该如何应对该类纠纷呢？

我认为从理论上讲公司董事会权力扩张并不能改变董事会的性质，董事会的权力来自法律和股东会的授权，所以在董事会权力与股东会重合时，股东会的权力应至上。

董事会权力行使的目的是为了促进公司的利益，从而实现股东财富的最大化。

为确保董事会权力的正当行使，防止权力滥用，英美公司不仅在制定法上规定了董事的法定义务，在公司机关设置上强调股东会对公司事务的最终控制，而且在普通法和衡平法上确认董事对公司和股东负有信义义务。

由于受信人（董事会）掌握着以自己的行为改变他人的法律关系的能力，从而就处于一种相对优势的地位，受益人（股东、公司）由于缺乏对受信人的控制能力而且还必须承担这种自己法律地位被改变的法律后果，从而处于一种相对弱势的地位。

法律为了保护受益人的利益，防止受信人滥用权力，保护双方的信任关系，就要求强化对受信人的监督约束，以维护利益的平衡。

在英美公司法上对董事会权力的制约和监督主要体现在对董事的罢免程序和越权规则的适用上。

在董事的罢免上，1862年英国《示范公司章程》第61条增加了罢免董事的规定：

“在股东会上，公司可以通过特别决议罢免任何任期未满的董事并通过普通决议任命他人代之，其任期止于被免职董事任期届满。

”从1948年开始，《英国公司法》对于罢免董事作出强行规定。

该法第184条规定：

“无论公司章程做任何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可通过普通决议罢免任何任期未满的董事。

”美国的情况和英国类似，美国在1969年《示范公司法》第39版权法和现行的《示范公司法》第8.08、8.09条完全取代了普通法董事任期有保障的规则，将董事罢免程序纳入了强行法规制。

美国《示范公司法》第8.08条（股东罢免董事的职务）规定：

“

（1）除非公司设立章程中罢免董事必须说明原因，股东们可以在说明或不说明原因的情况下，罢免一个或数个董事。

（2）如果一名董事是由一个股东投票团体所选出，则罢免该董事时，就只能由该投票团体参加投票。

（3）董事只能在为罢免他而召开的股东会议才能被罢免，会议通知必须载明此一目的，或载明罢免董事是本次会议的目的之一”。

《示范公司法》第8.09条也规定“如果法院认定被告董事的行为属于欺诈或不诚实或严重滥用公司授予他的权力或自决权，和罢免他符合公司的最佳利益，则法院可以罢免该董事。

”当代英美公司法之所以对罢免董事做出了强行性的规定，其主要理由不外乎如下几点：

第一，在公司经营中，所有权与经营权分离产生的后果之一是股东超脱、远离公司的经营、运作，股东对公司的实际控制权愈来愈表现为选任董事的能力上，如果在罢免董事问题上一定要求他们说明原因，实际上很难做到。

因为关于公司的经营事务，股东实际上处于“局外人”的地位，只有掌管公司财务的董事才是真正的“局内人”，他们掌握着足够的内部信息，股东在这方面无法与之相比。

第二，公司的目的在于盈利，选择最有经营能力的董事，罢免不受信任或经营不善的董事，是公司所有股东的固有权力，正如在代理关系中，本人享有随时撤消其对代理人的授权一样，股东也当然享有随时罢免董事的权力，这种罢免董事权力的行使无需以董事存在“过错”为条件。

这也是民事代理关系在公司法中的体现。

第三，不需要说明理由而罢免董事的这一强行规定的宣示意义在于董事并不当然拥有任职届满的既得权利，董事应该知道他的任期可以通过股东们的表决而被取消。

从积极效果看，这有助于培养董事们的敬业精神，遏制董事的权力滥用行为，实现公司权力的外部制约机制，防止公司因内部权力的失衡，股东权利无法保障情形的出现。

英美公司法除规定对董事的强行罢免程序外，对董事会代表公司的越权行为（包括违反公司章程及目的行为）也作出了规制。

英美公司法规定，虽然董事会代表公司作出的行为对第三人有效（除非第三人恶意），但是在公司内部，公司成员可以提起诉讼以阻止正在做的、可能会超越公司能力的行为，董事所做的将会超越公司能力的行为只能由公司的特别决议予以追认。

同样，美国的《示范公司法》也规定，“公司的行为能力可以受指控，当一个股东因反对公司，要求禁止公司的某项行为而提起的程序中，如果股东的要求是公正的，而且受该行为影响的人均属于这一程序中的当事人，法院可以禁止，或撤销这一行为。

”

公司董事会权力的重构要想真正解决股东会和董事会的权力冲突，必须重构股东与董事、股东会与董事会之间的关系，强化公司董事对股东的责任。

日本商法典第266条规定：

董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带损害赔偿的责任。

依日本学界通说，董事对第三者责任的成立要件，并不要求具备《日本民法典》第709条的权利侵害和作为侵犯行为的违法性，只要董事对职务之执行有故意或重大过失即可。

我国《公司法》未规定董事对第三者所负的责任，实属一大空缺。

我认为股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为，而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追究董事的责任，以填补自己所蒙受的损失。

我国《公司法》应对董事对股东的责任做出规定，有利于监督董事的行为，又利于股东权利的保护。

我认为，解决股东会与董事会权利冲突的关键，是对两者的关系进行重新构建。

我认为我国《公司法》虽然对两者的权限做了列举式的规定，其中股东大会若对董事会职权的行使不满意，可以作出解任董事的决议，但不能直接向董事会发号施令。

董事会行使章程赋予的未属权限时，股东大会若对董事会的行为不满意，可通过特别多数决议变更公司章程，收回对董事会的授权，由股东大会直接作出决议。

这些是股东会对董事会的制约方式，但未规定董事会无理拒绝股东召开临时股东会时如何处理。

我建议对董事会行使权力的程序性规则作一定的修改，必须明确公司业务的经营管理权是授予董事会集体的，个别董事和董事长的权力只能由公司章程或董事会决议明示授予：

首先，董事会议的召集权原则归董事长，但是1/3以上的董事会成员有权提请董事长召集董事会议，如果董事长拒绝召集，则他们有权单独召开，即使董事长拒绝出席，达到法定人数的董事会决议依然视为有效。

董事长既可由全体董事会成员选出，则当然可由他们随时通过决议罢免；其次，董事会的召开，应通知所有董事会成员，不通知则决议违法，法院可予以撤销。

董事也必须亲自参加董事会议，不得由他人代理。

得到会议通知而不参加者，视为同意本次董事会决议；第三，增设少数股东的股东大会召集权。

即由《公司法》明文规定在董事会无理拒绝召开股东会时，由占公司份额1/2以上的股东召开临时股东会，有权作出罢免董事会成员的决议，以防止董事会权力的滥用。

但是这种召开股东会的方式会导致多数派股东滥用资本多数权的原则，给公司的经营带来不稳定。

所以，如果《公司法》就上述权利作出规定，还应确认股东有就瑕疵的股东大会决议提起撤消之诉和无效确认之诉的权利，并应确认股东在不同意股东大会所作出的营业转业、公司合并、修改章程、限制股份转让的决议时，享有股份买取请求权。

我认为，除了可增设少数股东召开股东会的权利外，还应增设公司监事会有权召集临时股东会的权利。

董事会成员拒绝参加，不影响其召开，这样有利于监事会职能的行使，但要在召开前通知董事会，在董事长拒绝召集或拒绝指定他人召集时才可行使此权，否则会导致监事会权利的滥用。

我建议修改董事的任免规则，明确规定董事会在任期届满前，股东会可以简单多数决议解除任何董事的职务，但是，解除董事职务不影响董事与公司之间服务契约的效力。

同时规定，将被解除职务的董事，事先有权得到公司的通知，并允许他在被解除职务的表决会议上陈述自己的见解。

取消《公司法》第115条第2款之规定，即“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。

”我认为最关键的是应赋予股东提起召开股东会之诉。

当董事长拒绝召集股东会时，且董事会成员的行为损害了公司或股东的利益时，股东可诉至法院，要求召开股东大会，由法院指定召开股东会作出决议，这样就能确保股东会召开的合法性、及时性。

当法院认为董事会行为未危害公司、股东利益，也未违反章程规定造成一定后果时，法院可对股东的召开股东大会之诉予以驳回。

这样就可以保证董事会权力的正常行使，合理解决股东会与董事会的权力冲突，便于克服公司董事会存在的“内部人”控制现象

三、国美对外融资是否必须与大股东协商

在该案中国美引进贝恩资本，导致国美大股东的持股比例发生的重大变化，已经影响到大股东的地位，因此大股东黄光裕指责国美董事会未就公司融资的具体事项和合同条款与其充分沟通，对于其指责我认为，自有其道理。

虽然现代企业所有权与经营权分立，股东权利并不等同于经营管理权，大股东不能直接指挥公司。

因此从法律上来讲，董事会只需对股东会负责，就具体的引资事宜，董事会没有和股东沟通的法律义务。

但从信托责任和商业伦理的角度，如果股权比例和董事任免权之前是大股东最看重并一直主张的权利，董事会理应和大股东进行沟通。

如果股东想限制董事会稀释自己的股权或随意引入董事人选，他也可以提请召开股东会修改公司章程以进行相关约定，将此类大笔融资、董事任免的事项加以更严密的约定。

但在国美案中比较讽刺的是，董事会拥有相对强大的权力这一治理结构，正是当初集大股东、决策者和执行者于一身的黄光裕一手塑造的。

首先，为了更方便和自由的掌控公司，选择在英美法系下的百慕大注册、香港上市，是黄光裕的决定。

其次，2004年和2006年，国美电器65％股权和35％股权两次借壳上市之后，黄光裕家族一度持有超过75％的国美股份，正是在这一时期，凭借其“绝对控股”地位，黄光裕多次修改公司章程。

2006年，国美股东大会对公司章程进行了一次最为重大的修改：

无需股东大会批准，董事会可以随时调整董事会结构，包括随时任免、增减董事，且不受人数限制；董事会还获得了大幅度的扩大股本的“一般授权”（这正是黄要在9月28日收回的授权），包括供股（老股东同比例认购）、定向增发（向特定股东发行新股）以及对管理层、员工实施各种期权、股权激励等；董事会还可以订立各种与董事会成员“有重大利益相关”的合同。

总之，黄光裕想尽一切办法使公司治理在制度层面更加方便自己进行一系列资本运作。

当然黄光裕也取得相当大成功，但是黄光裕没想到的，是自己有一天也会被自己制定的这一套游戏规则所伤。

四、结论

国美案虽然已经终了，但国美案带给我们的问题仍待进一步的思考。

我认为一个企业只有守法经营，稳步发展才是正道，采用急功近利思想，不择手段的方式去发展企业，在给企业带来财富的同时也在积累风险，风险的集聚最终很有可能会葬送掉一个企业，在企业垮掉的背后影响的是社会的稳定与和谐，所以在警醒企业的同时我们的立法者也更应该站在应有的高度，制定和完善出保证企业健康发展的制度，防止企业越轨经营，非法发展，只有这样才能最终维护整个国家的经济的稳定和企业的高速发展。