浅谈我国反致制度的现状与改善.docx

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浅谈我国反致制度的现状与改善

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浅谈反致制度在我国的现状与立法建议

法学院09MF0904021胡克春

摘要：

反致是国际私法特有的一种制度,作为一种间接调整涉外民事法律关系的方法,反致不仅在理论上得到各国学者的普遍关注和研究。

尽管关于反致制度的理论论争一直激烈，但在实践中已为大多数国家的立法、司法实践所采纳并力图克服其弊端。

反致制度在我国并不存在，但反致却有着很多对我国有益的地方。

因此加强关于反致的理论研究,正确认识和对待反致制度,对于我国国际私法立法的完善和相关的司法实践,无疑具有重要的意义。

本文从反致的含义、反致特点和其必要性等方面论述反致制度，并得出反致制度在我国的立法建议。

关键字：

反致现状必要性立法

一．反致制度含义和特点

（一）反致的含义

反致是国际私法上特有的制度,大体上是指对某一涉外民事关系的调整。

任何一个涉外民商事案件的处理顺序不外乎是:

首先,确定该国法院对本案件是否有司法管辖权；其次,确定本国法院享有管辖权后,再决定争讼案件的法律性质；再次,若双方当事人所属国是相关国际条约的共同缔约国,则径直适用该国际条约解决纠纷,若不存在相关国际条约,则依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法；最后,适用所确定的准据法,解决纠纷。

其中,在第三阶段,若法院径直适用国际条约,一般不会有特殊问题产生。

但若不存在相关国际条约,法院得依据本国冲突规则的指引确定适用于案件的准据法时,问题就产生了。

若该外国法仅指实体法,法院直接适用该外国实体法解决纠纷,自不会产生反致问题；但若该外国法既包括实体法,又包括冲突法,反致问题便具备了产生的一个重要条件。

可见国际私法上的反致是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。

在冲突规范指引适用外国法时，如何理解“外国法”的含义:

是仅仅指该国实体法还是包括其冲突法在内的全部法律?

如果对此作后一种理解，认为本国冲突规范指定的是全部外国法律，并适用外国冲突规范，在其指引本国法或其他国法律时，接受这种指引，便产生了反致制度。

因此，对于反致的一般概念，可以这样描述:

“对于某种涉外民事法律关系，依本国冲突规范应适用某外国法，但该外国冲突规范却指引本国法或第三国法，最后即以本国或第三国实体法代替某外国实体法的适用;或第三国冲突规范又指向他国法或本国法最后即适用他国法或本国实体法。

”

（二）反致制度在实践中的发展特点

在反致的发展中，有的人持反对观点，有的人持赞成观点。

有关的理论也很多，但是反致在各国的实践中依然在不向前发展，并呈现出一下特点。

1.采纳反致的国家逐渐增多

在国际私法立法的发展过程中表现出了否定反致制度的动向,但大多数国家的国内立法并不排斥反致,反而较多地接受反致。

一些原来不承认反致的国家,现在转而采纳或有选择地采纳反致,使得采纳反致的国家增多。

目前,反致在绝大多数国家的冲突法学说、判例和立法中最终得到了采纳。

如意大利1865年《民法典》中的法律适用规定未涉及反致,1942年修订的《民法典》第30条明确不承认反致,但1995年《意大利国际私法制度改革法》明确接受了反致。

2.各国接受反致的适用范围趋向一致

虽然各国在采纳反致制度的表现形式各异，有的表现为作为一般原则采纳、例外排除,有的表现为原则上排除、例外采纳。

但不管其表现形式如何,各国在实际适用反致的过程中,其可适用反致的领域和不可适用反致的领域表现出趋同性。

反致原本用来解决国籍国法和住所地法的冲突,现在各国的反致也多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻家庭、继承等方面。

有学者称之为“国际私法的趋同化倾向”。

而在侵权领域,由于受冲突法革命的影响,现代灵活的选法方式逐步取代了传统的“侵权行为依侵权行为地法”规则,侵权行为自体法的采用使得法律选择更为灵活。

当事人可以对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑,灵活选择准据法,因此不需要反致来加以调节。

而且,有些国家的立法将当事人意思自治引入侵权领域,如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案的判决中适用较好的规则,事实上也是适用对受害人有利的法律的规则,也排除了反致的适用。

3.例外采用反致的同时力图克服反致弊端

在各国对反致的适用中，反致只是一种例外适用的措施，并且出现了相互指定、循环反致的现象。

只承认一级转致而不承认多级转致的国家可以避免循环指引,但很少有国家这样做,大多数承认转致的国家既承认一级转致,也承认多级转致。

在多级转致的过程中,有可能出现两种恶性循环的情形:

第一,某一被转致国的冲突规则又指向法院地法,即“间接反致”;第二,某一被转致国的冲突规则又指向前一级致送国法,这将导致两外国间的循环指引。

虽然出现了很多弊端，但各国都在制定相应的策略。

对于第一种情形,我国台湾地区1953年《涉外法律适用法》第29条规定:

“以本法适用当事人本国法时,如依其本国法就该法律关系须其它法律而定者,应适用其它法律,依该其它法律更应适用其它法律者,亦同,但依该其它法律应适用中国法者,适用中国法。

”从而用法院地法终结了致送。

对于第二种情形,1979年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第1款规定:

“对外国法律的指定,也包括它的冲突法在内。

如外国法转致时,则对转致应予以尊重,但当某国内国法未指定任何别的法律,或在它被别的法律首次反致时,则应当依该外国的内国法。

”

二．反致制度在我国的现状和必要性

1．我国关于反致的立法很欠缺

虽然反致制度对我国有着不可估量的作用，然而我国在立法上未规定反致制度,在司法实践上也相当地保守。

众所周知，我国并没有制定一部专门用以调整涉外民商事关系的国际私法法典。

我国的国际私法规范主要见之于《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》和《票据法》等法律法规和最高人民法院的司法解释。

《民法通则》第八章中没有关于反致的规定，在最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）））（以下简称《意见》）中，有一似乎与反致有关的模糊条文，该《意见》第178条第2款规定“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法。

”

对这一模糊的总则性条文，我国国际私法学界有两派观点，一种观点认为“确定适用的实体法”这一语句表明了对外国冲突规则的排除，从而表明了拒绝反致的态度。

另一派观点认为从中并不能得出拒绝反致的结论。

笔者认为我国相关法律是不排斥反致的：

其一，从语义角度看，这一模糊条款与其上一款有关确定涉外民事关系的条文共同对《民法通则》第八章第142条第1款“涉外民事关系的法律适用，依本章规定确定”作语义解释。

其中上一款条文确定什么事涉外民事关系。

而该款条文则具体解释“……法律适用，依本章规定确定”的文义，并表明法律选择的最终结果是选择某一国的实体法，为涉外民事关系提供直接调整规范;而并没有提及法律适用过程中所必然发生的外国法是整体法（包括冲突规则）还是单一实体法的判断和选择，因而并没明确拒绝反致。

其二，从立法背景看，在《民法通则》起草过程中，曾有过支持反致和反对的激烈争论。

立法机关最终在通过《民法通则》时，对反致问题留下了空白，主要原因是受到流行的“立成熟论”，思想的影响。

时隔仅一年有半，《意见》出台，当时国内关于反致的理论和实践仍不成熟，并且反对派的观点也未占上风，更有二战以来国际私法立法采纳反致的趋势明显可见。

在这些背景下，将《意见》中有关反致条文的表述意图解释为明文拒绝反致，似为不妥。

其三，从实际效果看，考虑到反致是一种有用的调节机制，并受到各国普遍采纳这一事实，将这一条款解释为并未对反致作出明确规定，可为以后在立法中明文采纳反致减少许多阻力，因为对立法空白作出补充规定总比修改立法要容易得多;另外，还可为法院在具体案件中，创造性地尝试适用反致提供一个可能的机会。

我国虽在《民法通则》及其《意见》中没有对反致作出明确的规定，但在其他司法解释中却曾经表明过拒绝反致的态度。

我国最高人民法院1987年发布的《关于适用<中华人民共和国涉外经济合同法）若干问题的解答》第2条第5款规定:

“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。

”即在合同领域排除反致的适用，这实际上是对国际通行作法的采纳，也是该领域法律适用特殊性的必然要求。

从以上可看出，我国有关反致的立法现状是总则性规定空白和合同领域中明确拒绝，司法实践中也没有适用反致的判例。

2、在我国立法中确立反致制度的必要性

综上对反致含义和发展特点的分析，已经我国的立法现状，笔者认为在我国立法中确立反致制度是相当有必要的。

第一，设立反致制度符合国际私法立法的目的和宗旨。

“法律是统治阶级意志的表现”，这是《共产党宣言》中揭示的一个真理，作为调整涉外民事法律关系的国际私法也不例外。

一个国家在制定国际私法的规范时，要设立哪些制度，立法者必须从有利于本国统治阶级的利益和有利于国际民商事交往的顺利发展来着想。

反致作为国际私法中的特殊制度，它能在调整涉外民事关系中发挥其维护国家利益方面的作用。

第二，采用反致有助于维持和促进对外交往，进而有助于我国的国家利益的实现。

我国若允许反致,无疑会增加一种法律选择的手段和机会,扩大法律选择的范围,这不仅符合当今国际私法法律选择上稳定性与灵活性相结合的发展趋势,也有利于选用对我国最有利的法律。

毋庸讳言,运用反致应从本国的利益和政策上来加以考虑和衡量。

各国往往在很大程度上是通过对本国冲突规范的限制使本国法院在审理案件过程中灵活处理,在必要时扩大本国国内法的适用范围来维护本国统治阶级的利益的。

既然反致具有这一功能,我国自应利用它来维护自己的利益。

当适用某外国法会有损我国的公共秩序或重要政策时,我国法院就可以根据反致机制不予适用。

由于种种历史原因,目前我国法官无论在法律知识还是对外国法律的了解程度上一般说是不够的,这就会给适用外国法时保证维护我国的利益带来许多不便和困难。

运用反致从而较多地适用我国自己的法律,可以暂时在一定程度上避免这一问题。

当然,采用反致和转致也将增加法官工作的难度和负担,但这并不是根本性的间题,也不是不能改变和克服的,关键在于我国司法机关迎难而上,大胆实践,加强对外国法律制度的研究,借鉴别国的经验,尽快提高我国法院人员的知识水平和业务能力。

第三，从完善我国立法体系角度上看，我国需要制定反致制度。

虽然我国国际私法立法与以往相比较已有了显著的发展，《民法通则》第章标志着我国国际私法的立法已进入了一个新的阶段，但是正如《民法通则》不是民法典一样,“涉外民事关系的法律适用”一章也还不是完整的国际私法典,它从体系、内容及立法技术上讲都还很不完备,因此不断健全和完善我国国际私法立法,早日制定出一部具有中国特色的国际私法法典,不能不说是摆在我国立法机关及法律工作者面前的迫切任务,而我国立法对反致制度究应如何规定,也就成为急需解决的间题。

三．我国反致制度的立法建议

1.立法的指导思想。

我国关于反致的立法工作应克服立法指导思想上的僵化和保守,正确对待立法的实践性和预见性。

在我国的立法指导思想上,过分强调现存实践经验的丰富和立法条件的成熟,似乎每一条具体规定都非得等到实践经验丰富和立法条件成熟后再制定成法律不可，这便是所谓的成熟论。

正是这种“成熟论”严重影响了我国立法工作的开展,成了我国立法道路上的一个障碍,使得我国的法律远远落在实践的后面。

关于反致的立法同样也深受“成熟论”的干扰。

固然,实践是认识的源泉,也是制定法律的基础。

但是法律作为人们的行为准则又具有其特殊性,它要告诉人们应该怎样做,不应该怎样做,因而法律必须是对社会生活和人们实践活动的能动反映。

从某种意义上说,它还应具有一定的超前性,对人们的行为事先给予科学的引导,而在新技术革命迅猛发展,涉外民事法律关系变化异常的今天,国际私法的立法更是如此,立法的及时性、科学性、预见性已成为现实生活的客观要求。

按“成熟论”立法,不仅严重阻碍法制的健全,而且在有些情况下将使某种法律永无间世之日。

从事实上看，我国由于这方面无法可依,至今没有有关反致的实践。

我国法院在实践中从未有过运用反致原则的案例,更无这方面的经验可言。

有鉴于此,仅以缺乏实践经验为由来拒于实践,尽早对订反致条款,显然是没有道理的。

因此笔者认为，我国立法机关应当解放思想,勇作出明确规定,使我国执法机关在有法可依,有章可循的情况下去实践,并在实践中检验我们的法律规定是否妥当,从而真正获得指导实践的可靠的依据。

2.立法的原则

我们肯定反致,但不应采取绝对化的观点,而要根据我国的具体情况和需要来灵活掌握。

匈牙利学者萨瑟认为“二级冲突”即冲突规范的冲突,实体法之间的冲突为“一级冲突”的法律选择规则的任务是确定究竟应适用自己本国的冲突规则,还是适用外国的冲突规则,而作出这种决定的根据在于法院地国对特定情况下本国实体法和本国冲突法何者更为重要的考虑。

美国国际私法学家艾伦茨维格也主张采用反致与否取决于依照冲突规则所体现的政策对该冲突规则的解释。

如果认为某冲突规则的政策基础是尊重外国主权,那就应该接受反致。

这种把反致的采用与本国的实际需要和政策结合起来加以考虑的灵活做法是很有道理的,它更有利于运用反致来达到维护本国利益的目的。

因此笔者认为，我国立法规定反致条款时,应借鉴各国立法的合理因素和积极成果,并反映中国自己的特色。

在内容上,各国立法,尤其是近年来的立法应作为我们的重要参考,我们必须善于结合我国实际吸收它们的立法经验为我所用。

在立法形式上,各国法律中的反致条款大都或者采用列举式,或者采用排除式。

我国的立法可以不受这一限制,将这两种形式结合起来使用,力求明了、全面、可行。

3.反致的形式

虽然我国有关《民法典》（草案）的论述已经说明了采纳转致的必要性，但到底是采用一级转致还是多级转致，值得商榷。

笔者认为我国立法应设专门的反致条款,明确承认反致制度,允许采用一级反致、转致和间接反致。

因为既然理论和实践已证明反致制度应该肯定,那就没有必要对反致的种类加以人为限制,因为这三者是相互联系的,没有理由将它们硬性分割开来。

当然,反致的适用也不能漫无边际,应以必要和不致造成无限循环为限。

此外,为了避免“乒乓球游戏”发生,许多国家在立法中明确作了限制性规定⑩。

对此我国在立法时应加以借鉴。

我国立法应该像大多数承认转致的国家那样采取多级转致制，即允许外国冲突规则之间可层级转递，直至某一被转致国的冲突规则接受这种转致（即不再指引其他法）才予终止。

正如本文第一部分所介绍的一样，在多级转致过程中，会出现以下两种循环的情形:

第一,某一被转致国的冲突规则又指向法院地法,即“间接反致”;第二,某一被转致国的冲突规则又指向前一级致送国法,这将导致两外国间的循环指引。

对此，我国台湾地区及奥地利有关反致的立法值得借鉴。

对于前一困境，我国台湾地区依循“有疑从法院地法”的古谚，规定以适用法院地法终结致送关系，也就是前面所论及的间接反致。

对于后一困境，奥地利所规定的包含转致的反致就是一个解决办法。

1979年《奥地利联邦国际私法法规》第5条第2款规定:

“在转致过程中，当某外国法律被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法”。

即在两个相互指引的外国法之间，适用最初指引国的内国法，从而终结致送关系。

因此，笔者认为在我国立法中对包含转致的反致和间接反致作出规定就能有效地控制转致的过程。

3.反致的适用范围

尽管在实践中，世界上所有采纳反致制度的国家或多或少都会对反致的适用范围加以限制。

从实际效果和国际协调考虑,来自物之所在地法,尤其是不动产所在地法的反致亦应接受。

但是在根据当事人意思自治原则适用外国法和依最密切联系原则选择法律即把最密切联系作为法律选择的连结因素时,一般不适用反致。

因此可以认为,目前在合同和侵权两个领域是排除反致的适用的。

因为在合同和侵权的法律适用方面,以最密切联系原则为基础的自体法学说均占统治地位,它们都是要抛弃或改变传统的僵硬的选法方法,而主张连结因素的软化。

从实际出发,参考各种有关因素来灵活、合理地选择应适用的法律,从各国的一般实践和国际私法的发展情况来看,反致多适用于与属人法有关的个人身份、婚姻、家庭、继承等方面以及“特别需要有统一结果的案件。

”使得反致的适用范围具有一定的相似性，即主要在民事身份领域采用反致，而侵权领域则不采用。

但像我国《民法典》（草案）那样对反致的适用明确限定在当事人的法律地位和民事身份领域以内的法是欠妥的。

假如在某一涉及其他领域的具体个案〔如侵权）中，法官本可以运用反致达到公正、合理解决案件的目的，但是由于立法者明确规定只能在当事人的法律地位和民事身份领域接受反致，则法官只有束手无策。

立法者应该在立法中给法官适用反致留下一定的余地。

所以，笔者认为我国的反致条款最好不要明确规定限制反致的适用范围。

4.反致的法律属性

由于反致本身是一种实用性很强的灵活调节工具，法官在何时适用反致，以及如何在反致的多元功能体系如实现判决一致、维护本国利益和适用“较好法”的统一体中进行权衡取舍，都必须在具体案件中才能作出恰当的判断。

因此笔者认为我国在对反致立法时，以采用“可以适用”反致的表述方式为妥，以便能赋一予法官临时而制的自由裁量权。

法官的这种自由裁量权如何得到很好的引导需要立法者规定设置概括性的价值指导条款。

国际上很多国家在国际私法立法中对反致条款都作出了体现该自由裁量权的相关规定，如美国《第二次冲突法重述》的“实际可行性”的规定，以及该《重述》中在规定采纳反致制度后又附加的“法院通常适用某某州实体法”的规定。

该规定从各个方面为反致制度的运行，提供了必要性、合理性、可行性的价值指导。

因此，为了给法官适用反致的自由裁量权提供一个标准，我国的反致条款应该有一个价值指导规定。

综上所述,作为国际私法特有制度的反致完全符合国际私法的本旨,是协调各国法律冲突规范冲突的一种可资利用的手段。

在一定范围内适用反致是恰当调整国际民事关系的需要,也是各国维护其本国利益的需要。

我们要实事求是地评价反致制度,将其放在合适的位置来对待,对它的作用既不无限夸大,也不任意否定,以有效地利用反致为涉外民事法律关系的合理调整服务。

希望我国立法机构能够制定出适合我国国情，能更好的维护我国利益，又能为国际社会所认可的反致条款，建立反致制度。