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法律规避

论法律规避制度的废除

邓昌浩

摘要：

法律规避在国际私法上是一个颇有争议的问题。

本文通过对法律规避制度的分析认为：

法律规避制度的存在不符合历史潮流，它在逻辑上不能自洽，在实践中不利于保护交易安全和善意相对人利益，并且不符合司法经济原则，也难以起到禁止法律规避行为的作用。

从以上角度看，废除法律规避制度是必要的。

同时，通过对法律规避制度和公共秩序保留制度的比较，认为公共秩序保留制度能够发挥法律规避制度的功效，废除法律规避制度也是可行的。

关键词：

法律规避废除的必要性废除的可能性

自1878年法国最高法院审理鲍富莱蒙案确立法律规避制度以来,国际私法界对法律规避问题的争议不断。

一般认为，法律规避行为之所以发生，基于四个原因：

（1）人类避害趋利的本能；

（2）各国法律规定存在差异；（3）冲突规范为选择法律提供了可能性；（4）一些国家对规避法律行为的宽容。

对于基于这些原因发生的行为，应怎样对待？

法律规避作为适用冲突规范的一种制度，试图限制外国法的适用，但在许多问题上一直没有达成共识。

一、法律规避问题概述

（一）法律规避的概念

我国学界对于法律规避的概念虽有不同的表述，但是大同小异。

下面试举两例，略作分析。

法律规避,“它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

”

法律规避，“是指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。

”

概念是反映事物本质属性的思维形式，它具有一定的内涵和外延。

概念应当尽可能客观，而不应该带有主观的评判。

以上关于法律规避的两种概念中，与第二种概念相比，第一种概念明确表明法律规避是一种脱法或逃法行为，这就进行了主观的判断。

对法律规避下这样的概念，显然是在法律规避制度的框架内来定义法律规避行为。

法律规避有两层含义，一是行为层面的，指通过改变连接点来改变本应适用的法律这种行为，一是制度层面的，指确定法律规避行为无效的制度。

后者，严格意义上应称禁止法律规避制度，习惯上我们称法律规避制度。

这两者相互联系，共同构成了国际私法上的法律规避问题。

（二）法律规避的效力

法律规避的效力是指法律规避行为是有效性的问题。

法律规避的效力问题一直就针锋相对。

国际私法领域早期的一些学者认为，既然双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，全取决于连接点的所在。

那么,内国人为使依内国实体法上不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某一允许为此种法律行为或成立法律关系的外,设置一个连结点,以达到适用对自己有利的法律目的,并未超越冲突法所允许的范围。

法国的皮鲁，德国的萨维尼等人认为，既然法律赋予了当事人意思自治，那么当事人为了达到自己某一目的而利用冲突规范选择某一法律，就不应归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。

但是大多数学者一个共同的意见是，如果肯定法律规避的效力，承认其合法性，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。

他们认为，法律规避行为是一种欺诈行为，而“欺诈使一切无效”，因此，他们认为法律规避行为是无效的，应当禁止。

其实，在是否禁止法律规避的问题上，有关国家因价值取向不同而态度各异，英美法系国家一般不禁止法律规避，体现出优先维护当事人意志自由的价值取向;大陆法系国家则普遍认为理应禁止法律规避，体现出优先维护公平与秩序的价值取向。

以下，笔者将讨论大陆法系这种禁止法律规避制度的缺陷，指出其废除的必要性和可行性。

二、废除法律规避制度的必要性

在法律规避制度的下，法律规避行为无效，但是，关于无效基于的原因却莫衷一是。

一种观点认为，法律规避行为无效时因为当事人的行为是虚假行为，这种虚假行为构成欺诈，而“欺诈使一切无效”。

另一种观点认为，法律规避制度之所以要宣布规避法律的行为无效，是为了维护内国法的权威。

而这两种观点的不足正好反映了法律规避制度的缺陷。

（一）法律规避制度有违法的发展趋势

法律规避作为限制外国法适用的一种制度源自1878年的鲍福莱蒙（Bauffremont）案。

该案中，法国法院认为，虽然离婚应适用当事人的本国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中的禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。

从该案的判决，我们可以看出，禁止法律规避的惟一理由是当事人有规避法律的动机。

在人类社会早期，人的行为由道德调整。

后来，法律从道德中逐渐分离出来，道德调整人的内心世界，法律主要调整人的外在行为。

虽然为了更公正地对人的行为作出评判，法律也会考虑人的主观善恶，但这必须结合人的外在违法行为进行推定。

在鲍福莱蒙案中，我们可以看出，鲍福莱蒙王妃退出法国国籍归化为德国人是完全符合法律的，她提起离婚之诉也是完全按照法律进行的，并没有任何违法行为。

欺诈不仅目的是非法的，而且行为也是非法，这种改变连接点的合法行为很难认定为欺诈。

对于其两个合法的行为，法国法院却以其内在动机为由而宣告无效。

这时法官以其专断侵入人的内心，其作为已经超出了司法的范围，法官扮演了道德守护者的角色。

如果说鲍福莱蒙案发生时期，法与道德的调整范围界限还没有如此明晰，着眼于当事人虚假行为动机在当时是合理的话。

那么，在今天仍然坚持这种标准，就实在显得不合时宜了。

（二）法律规避制度不适应国际社会的发展趋势

随着经济全球化的深入，跨法域的民商事交往日益频繁。

和平和发展是时代的主题，国际经济一体化迅速推进，“国家绝对主权和国家利益至上”的传统观念受到极大挑战。

在这种新的国际形势下，国际社会本位的理念正逐渐被认同。

在这个国家之间的联系与相互依存关系越来越密切的时代,如果完全置国际一致所体现的国际社会共同利益于不顾,对一切含有自己因素的涉外民事关系只允许适用自己的法律,那不但会损害与案件有更密切关系的国家法律适用上的政策利益,而且还可能招致其他国家法律适用上的对抗行为,从而也同样损害自己国家涉外民商关系的发展。

在国际社会一体化进程中，我们应以全球视野审视国际法问题，摒弃狭隘的民主主义和短视的国家利益至上以及绝对的国家主权观念。

这在国际私法上就要求我们平等适用各国法律，维护当事国各国共同利益，以维护国际社会的公平正义为目标。

法律规避制度以维护内国法律权威为名义排斥外国法的适用，实际上是绝对主权观念在作怪。

在国际社会中，各国有互相尊重主权的义务。

一国法律允许当事人选择适用外国法，既是尊重当事人的意思自治也是尊重他国法律的表现，这也有利于国际法律冲突的解决。

国际私法因解决国家之间适用法律的冲突而产生，其存在显然不是为了限制外国法的适用。

但是法律规避制度在允许当事人选择法律的同时以维护本国法律权威为名宣告选择适用外国法的行为无效，显然是对当事人意思自治和平等适用内外法律的一种限制。

此种限制既没有证明本国法律更先进合理的理由也没有更符合当时人利益的理由。

至于说法律规避是为了维护本国法的权威或本国的公共利益，也没有充分的证明。

从各国对法律规避的态度看，有的国家禁止，有的国家则允许。

如果法律规避真的有损本国法律权威，那么允许法律规避行为的国家做法是难以理解的。

更何况，在维护本国利益上，有公共秩序保留这个安全阀存在。

对于法律规避效力的问题，主张因规避对象不同而区别对待的具体问题具体分析说更是赤裸裸的法律歧视，是一种自以为是的自我中心主义，与现代国际社会本位背道而驰。

根据以上分析，我们可以看出，在国际背景下，法律规避制度既没有尊重各国主权平等原则也没有尊重当事人的世界公民身份。

法律规避制度没有很好地平衡本国利益和他国利益，是一种本国中心主义制度，没有国际社会本位理念，不适应经济全球化和一体化的潮流。

（三）法律规避制度在逻辑上自我矛盾

法律规避制度内在的逻辑矛盾，主要变现在以下三个方面：

首先，法律规避制度维护内国法律权威的目标和制度本身损害法律权威之间存在矛盾。

法律规避制度之所以要宣告规避法律的行为无效，理由之一是要捍卫本国法的权威。

为了捍卫这个权威，它宣告一个根据本国冲突规范做出的行为无效。

国际冲突规范作为调整如何适用法律的规范理应与其他法律具有相同的权威，当事人以其规定行事应该是受保护的，除非违反了公共秩序或外国法无法查明。

但是，在法律规避制度下却凭司法机关的专断，排除了冲突规范指引的法律，适用司法机关认为“本应适用”的法律。

在这种情形下，司法机关本身的行为却损害了法律的威严。

结果是，法律规避制度本想捍卫法律的权威，但司法机关却以自己专断违反制定法，损害了法律的威严。

其次，法律规避制度下当事人手段行为合法性和当事人目的行为违法性之间存在矛盾。

在法律规避制度下，当事人改变连接点的行为是依法进行的，是有效的。

当事人改变连接点后的行为虽然也是依法进行的，但却因为其目的是规避一特定法律的适用而变得无效。

其实，手段行为和目的行为都是根据法律进行的，宣告目的行为无效就是对目的行为进行了两次相反的评价。

改变连接点的最终目的也是为了规避法律的适用，但法律规避制度下前者有效而后者无效，实在是不能令人信服。

一方面认为当事人选择法律的目的行为是无效的,另一方面又认为其改变连结点的手段行为是有效的,这在逻辑和实践上都是非常荒唐的。

再次，法律规避制度下，法律规避行为的定性与法律规避效力存在矛盾。

在法律规避制度下，法律规避行为被认为是一种欺诈行为，而“欺诈使一切无效”，因此法律规避行为应该是无效的。

可是我国通说的却认为，法律规避行为是否有效，应视情况而定。

“首先，规避本国法一律无效。

其次，对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，应该认为规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，用该认定该规避行为有效。

”如果按照该理论的正常逻辑，法律规避是欺诈行为,是违法行为,因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。

可见，这种具体问题具体分析的通说并没有坚持逻辑的一致性。

（四）法律规避制度在实践中的困境

宣告法律规避行为无效的一个重要原因是法律规避会导致国际民商事关系的不稳定，影响国际社会的安定。

其实，法律规避行为作为当事人追求利益的一种手段，是一种选择适用法律的方式，如果其选择的法律真正有违公共利益完全可以启动公共秩序保留制度维护公共利益。

但禁止法律规避的制度真正会损害国际民商事交易安全，不利于国际民商事关系的发展。

它一方面导致挑选法院的行为大量发生，当事人法律行为成本增加，而且起不到禁止法律规避行为的作用；另一方面不利于保护无过错相对人的利益，而且会增加司法成本，影响司法公正。

下面对这些导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感的方面进行具体论述。

在法律规避的效力上，大陆法系和英美法系就存在着尖锐的对立。

英美法系强调当事人意思自由，不禁止当事人法律规避，大陆法系强调法维护秩序的作用，认为法律规避行为是无效的。

但大陆法系各国对法律规避的对象又有不同的规定，又的认为所有法律规避行为都无效，有的认为只有规避内国法的行为无效。

各国的不同规定就形成了法律规避效力上的冲突，这样就会造成同一法律规避的案件在不同的国家诉讼会有不同的结果。

这种情形必然导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。

由于在一个国家所禁止的行为可能在另一个国家有效，当事人就会选择对自己有利的管辖法院，这样禁止法律规避的制度就会被架空。

管辖权因素可能导致任何一个国家禁止法律规避的法律失去实效。

在合同法领域，当事人认为一外国法更加先进、公正而选择使用，如果内国法院认为缺乏必要联系而判定此规避行为无效，当事人可以通过改该法律规定为合同条款的方式而使禁止法律规避的条文起不到作用。

因此，法律规避制度实际上无法禁止当事人选择外国法律，它所能够禁止的是当事人节省法律行为成本的努力。

在国际民商事法律关系中，规避法律行为人的相对人没有义务知道对方有无法律规避行为，也不可能知道对方存在法律规避的行为，因此只能推定对方行为是合法有效的。

而法律规避制度宣告法律规避行为无效，善意无过失的相对人将因此承担对方法律规避行为导致的对其不利的后果，这对善意无过失的相对人是不公平的。

这也将破坏国际民商事关系的稳定与安全，不利于国际民商事关系的发展。

法律规避制度宣告法律规避行为无效需要法官审查行为人是否有规避法律的故意。

但是，随着经济全球化的发展，国际民商事交往日趋频繁，产生的民商事诉讼日趋增多，而且连结因素越来越多。

在各国法律差异明显的情况下，要判断当事人是否具有规避法律的主观故意，对法官来说极其困难的，将导致诉讼资源的巨大浪费。

再者，由于受法官自身素质影响、受对外国法了解的程度等主观因素的限制，以及国际关系不断变化等客观因素的干扰，这种审查的公正性和准确性也没有保证。

而不公正的审判必然会对国际民商事关系的发展产生消极影响。

三、废除法律规避制度的可行性

法律规避制度之所以宣告法律规避行为无效，其主要原因是维护内国法的权威，维护法律关系的稳定。

而公共秩序保留制度也是为了维护内国法的权威，如果公共秩序保留制度能够发挥法律规避制度的作用的话，那么废除公共秩序保留制度是完全可行的。

公共秩序能否代替法律规避制度的问题本质上是法律规避制度和公共秩序保留制度的关系问题。

关于二者关系问题，在理论上存在重大分歧。

一种观点认为法律规避独立于公共秩序保留，具有公共秩序保留不可替代的作用；另一种观点认为，法律规避是公共秩序保留的一种特殊情形，法律规避是公共秩序保留的一部分。

我国主流观点认为，法律规避制度是独立于公共秩序保留制度的。

虽然法律规制度和公共秩序保留制度有我国学者论述的诸多不同，但是作为一种制度，我们应该关注其作用和效果，其他的许多差异都是无关实质的。

根据我国学者的论述，在作用上，法律规避制度既保护内国法也可以保护外国法，而公共秩序保留制度只能保护内国法；在效果上，法律规避制度既导致所选法的不适用，也可能导致对法律规避行为的惩罚，而公共秩序保留制度只是导致外国法的不予适用。

法律规避的作用是维护法律的权威，那么宣告规避外国法行为的无效就是维护外国法的权威。

在国际社会，每个国家都是自己利益的最佳判断者，它们法的权威应留给它们自己维护。

一国维护另一国法律的权威，有自以为是的霸权之嫌。

一国的冲突规范给了当事人的选法自由，那么当事人按照冲突规范的指引选择法律追求自己最大化的利益应是无可非议。

如果当事人规避法律的行为导致了对法律权威的损害，那是立法者在立法上没有远见和合理预期。

宣告规避法律行为的无效导致适用外国法的目的不能实现，已经给当事人造成不便，如果还要因法律规避而归责当事人，那么在国家和规避法律的当事人之间责任的分配是不公平的。

从各国关于法律规避的规定来看，都只是规定法律规避的行为无效，其中既有仅仅规定规避内国法无效的，也有规避内外国法均无效的，但对于法律规避对行为人的后果则一般没有规定。

考察各国法律规定并结合上文分析，我们认为，从保护的对象上看,表面上虽然公共秩序保留制度保护的只是本国法,而法律规避制度既可以保护本国法,也可以保护外国法，但是，法律规避制度保护外国法也是出于对本国利益的保护和对本国法的适用。

因此，两种制度最终都是以保护本国法为对象的。

由于有关法律规避的规定并没有规定对法律规避行为的惩罚，因此其后果并不必然导致当事人负相应法律责任，可以认为其与公共秩序保留的效果也是相同的。

再者，从公共秩序保留制度和法律规避制度的内涵上看，公共秩序保留制度的内涵显然大于法律规避的内涵。

因此，法律规避制度看着公共秩序保留的一部分是完全合理的。

公共秩序以其灵活性也完全可以起到法律规避维护法律权威的作用。

由于公共秩序保留制度可以发挥法律规避制度所能发挥的全部功能，而法律规避制度却不能发挥公共秩序保留制度的某些作用，例如，在当事人并非通过规避法律的手段选择适用外国法时，法律规避制度便无从发挥作用，因而公共秩序保留制度完全可以取代法律规避制度。

公共秩序保留得到了世界各国的赞同，各国冲突法无一例外地规定了公共秩序保留制度；而法律规避被认为是一种学说，除少数国家外，绝大多数国家的立法还未明文做出规定。

如日本旧法条例第10条规定了法律规避制度，但现行法律取消了这一规定。

美国对法律规避行为持宽容态度。

虽然1912年美国统一州法委员会针对婚姻上的规避问题起草了禁止规避婚姻条例，但是只有极少数州采用。

法律规避问题之所以未在立法上普遍反映出来，是因为各国可以借助公共秩序保留制度加以防范和解决。

从以上实践中我们也可以看出，公共秩序保留制度完全可以发挥法律规避制度应有的作用，而不会出现支持法律规避制度学者所说的会导致法律关系的不稳定，损害内国法的权威。

通过以上分析，仅有公共秩序保留制度完全可以起到维护国家法律权威的作用，废除法律规避制度是可行的。

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