不动产物权登记制度研究.docx

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不动产物权登记制度研究

不动产物权登记制度研究

一、不动产物权登记的概念与渊源

物权作为一个法律范畴，是指权利人所享有的直接支配其物并排除他人干涉的权利。

物权以客体为标准而分类，可以分为动产物权和不动产物权二类。

不动产物权，包括不动产所有权、土地使用权、不动产抵押权、地役权。

不动产物权自近代以来，物权的变动，即物权的设立、转移、变更，各国民法无不实行公示制度。

物权的公示，是指物权享有与变动的可能信于社会公众的外部表现方式①。

基此公示制度，当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系据此得以透明。

因此，物权的公示制度能够有效地保护交易安全和第三人的利益，对维护物权的占有秩序和交易安全具有重要意义。

现代各国物权法，物权的公示方法，因不动产或动产而有所区别：

不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法；动产则以占有之转移即交付作为权利享有的公示方法。

从历史上看，不动产物权之登记制度，以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公薄上为其滥觞。

其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而于多数地方被废止。

至18世纪，该登记制度于普鲁土和法国抵押权中重新恢复。

自此之后，不动产登记制度在欧陆各国获得广泛推行。

1795年法国抵押权法之采用登记制度，为法国法系登记制度之先驱，也为现代意义的不动产登记制度诞生奠定了基础。

其后，因经济发达，所有权渐次成为频繁交易的对象，登记制度也就广泛适用于各种不动产物权领域。

二、各国不动产物权登记制度之比较

不动产物权登记或称不动产登记，对不动产物权的变动具有重要意义，因此各国对之无不莫大重视。

现代各个国家和地区的不动产物权登记制度，依其内容及登记行为对物权变动法律效果之影响，主要可分为以下三种类型：

契据登记制度、权利登记制度、托仑斯登记制度。

1契据登记制度

契据登记制度又称“法国登记制”，主要以法国为代表。

法国法认为：

所有权的设立和移转，依当事人的意思表示而产生效力。

在契据登记制度下，不动产物权的取得、转移、变更和消灭，可依当事人的合意而产生法律效力。

当事人在订立不动产买卖合同后，出卖人交付了出卖不动产所有权的证书，买受人交付了价金，便可发生所有权移转的法律效果。

契据登记制度虽然也有物权变动登记的规定，但登记只是起到对抗要件的作用，而不是不动产物权变动生效的必经程序②。

除法国外,日本、意大利、比利时及西班牙均采用这一制度。

契据登记制具有以下特点：

（1）不动产物权变动，登记为对抗要件，而非生效要件；当事人登记与否，法律也不强制要求；

（2）登记形式审查主义。

登记机关对登记申请只进行形式上的审查，只要手续完备，即予以登记。

因而所登记权利存有瑕疵，在契据登记制度中也在所难免；（3）登记无公信力，公众不可信赖其为真实的权利状况。

对登记的事项，如有争议，应按实体法确定权利的归属。

如实体法认为其权利不成立或者无效或应当撤销时，则可以其不成立或无效而对抗受让物权的第三人。

（4）登记薄的编制，采人的编成主义。

即登记薄编制时，不以土地为标准，而以权利人登记次序为标准。

登记完毕在契约上注明记登记经过，不发权利证书。

（5）登记不动产动的状态。

即不仅登记不动产现在的状态，而且登记物权的变动事项。

契据登记制度的优点在于他简便易行，有利于不动产的流通，且充分尊重了当事人意思自治，但是由于物权变动采用意思主义，不动产所有人将其财产让与受让人后完全可以又移转给第三人，因此容易引发不动产物权争议：

并且这种制度于国家对不动产的管理和课税都是不利的。

2权利登记制度

权利登记制度又称德国登记制，主要以德国为代表。

在此制度下，当事人就不动产的买卖达成合意，仅仅是债权行为，并不能发生物权转移的法律效力③。

物权的变动还须完成交付、登记物权转移的合意，与登记、交付共同构成物权合同，才发生法律上物权转移的效力。

除德国外，国际上还有瑞士、荷兰、奥地利等国采用这一制度。

这一制度的特点是：

（l）登记采取强制主义，即不动产物权的变动，须以登记为要件。

“不动产物权因法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不发生效力”④。

（2）登记实质审查。

登记机关对物权变动进行实质审查，不仅审查申请的形式要求，对物权变动的原因与事实是否相符，也予审查。

（3）登记有公信力⑤。

即登记关于权利状态的表示有绝对的效力。

在此制度下，任何人与他人发生交易行为时，要确定对方是否有权处分财产，只要信赖登记而不必信赖任何协议。

（4）登记薄的编制，采物的编成主义。

即登记薄的编成，以不动产为中心内容，依土地地号、先后次序编造。

登记完毕，不发权利证书，仅在契约上加注登记的经过。

（5）登记不动产静的状态即不动产现在的状态。

这种制度的优点能充分有效地避免同一不动产上多重权利的冲突，有利于保护权利人的利益并强化了国家对不动产的管理。

但与现代活泼迅速的交易却极为矛盾。

3托仑斯登记制度

托仑斯登记制度为澳大利亚的托仑斯所创，又称澳洲｜登记制。

此制度的基本精神与权利登记制度相同。

除澳大利亚外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国的加洲、伊利诺斯州、马萨诸塞州等均采用这一制度。

托伦斯登记制与权利登记制一样，不动产物权变动以登记为生效要件：

登记采实质审查主义，具有公信力；登记薄的编制，采物的编成主义。

但是托仑斯制度又有其独自的特点：

（l）任意登记，即不强制一切土地必须进行物权登记。

（2）交付权利证书。

不动产登记机关对不动产所有权登记时除将登记事宜记入登记薄外，并发给土地所有权人以权利证书，作为享有不动产权利之凭证。

而权利登记制，登记就契约加以注记验证并记载于登记薄后，不另外发给权利证书。

（3）设置赔偿制度。

在托仑斯登记制，因登记有较强的公信力，权利人因登记错误或遗漏而致损害时，有向登记机关取得赔偿的权利。

因此，登记机关往往设有专门的赔偿基金，专用于赔偿。

在权利登记制，如因登记机关在登记错误或遗漏而致权利人损害时，则发生国家赔偿，登记机关不予赔偿，也不设赔偿基金。

三、我国不动产物权登记制度

我国土地所有权变动实行“登记”制度，至今己有上千年的历史。

《隋唐》《食货志》载：

“晋自渡江，凡货卖奴姆、马牛、田宅、存文券。

率钱一万输估四百入官，卖者三百、买者一万。

”此为我国古代之时政府发给财产过户文契，并据此征收契税之滥觞。

后至南宋，不动产实行“鱼鳞册”制度，所有财产、田地均需登记。

土地买卖，必须事先核对与“鱼鳞册”上之登记是否相符，并登记新业主之姓名后，所有权的移转始完成法定程序。

1929年一1931年国民党颁行旧中国民法时，我国己初步建立起了不动产物变动的登记公信制度。

我国现行不动产登记制度，既不是契据登记制，也不属权利登记制或托仑斯登记制；而是介于托仑斯登记制与权利登记制之间的一种制度，有着自己独立的特点。

现从不动产登记的机关、效力、形式和分类对我国的不动产登记制度进行分析。

1登记机关

在国际上，不动产登记机关较为通行是地方普通法院系统的登记局。

这是因为土地登记直接或间接决定权利人的实体权利，故登记应与司法程序建立直接关系。

如德国，土地登记条例规定不动产登记薄由地方法院（不动产登记局）统一掌管，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序。

在此程序中，当事人不必起诉而是直接向上级法院上诉。

在日本，不动产登记机关为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所。

中国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，后国民党初期司法混乱，而改由行政机构的地政局统一登记

，在中国台湾地区沿用至今。

而我国，对不动产物权登记拥有职权的机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、环保水利行政机关、渔政管理机关及林业管理机关等等。

他们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源而发生的物权行使登记管理权。

可见，我国的不动产登记是“多头执政”的局面。

由于我国进行不动产登记的部门均为行政机关，所进行的不动产登记的性质，也属于一种行政行为。

我国不动产登记的不统一及登记行为的行政管理性，必然会损害物权的公示性。

2登记形式

我国在物权登记审查时，登记机关采用实质审查，不仅审查登记的形式要件，而且还审查物权变动原因及物权的合法性，经审查核实无误后，发给权利人以权利证书。

就这一点而言，我国的不动产登记与托仑斯登记制较为接近。

我国早在五十年代即己实行不动产所有权登记发证制度。

六十年代因政治运动实际上被废止。

1987年之后，负责房产及不动产行政管理工作的国家有关部门相继颁布了不动产登记形式，程序的诸多法规，如《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》。

1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产法》第五十九条规定：

国家实行房屋所有权登记发证制度。

这一规定的出台，标志了我国不动产所有权使用权登记发证制度的正式建立。

我国现有的不动产权属证书，按不动产类型、常见的主要有：

土地使用权证、房屋所有权证、林木所有权证、他项权利证、采矿许可证、取水许可证、水面养殖许可证等。

当不动产物权移转时，移转的内容并不涂注于原权利证书上，而是由登记机关收回原证书后，向权利人换发新的权利证书。

因此，我国的不动产权利证书反映的是不动产物权现在的状态即静的状态。

在不动产登记程序方面，由于我国不动产登记分别由各不动产行政管理部门承担，因而我国的不动产登记程序极不规范且千差万别，至今尚未制定统一的登记程序法。

各不动产登记机关的程序依据多为各部门颁布的部门规章。

如89年原国家土地管理局发布的《土地登记规则》，87年由原城乡建设环境保护部颁布的《城镇房屋所有权登记暂行办法》，等等。

我国的不动产登记程序的不统一性，严重影响了不动产登记的公示效力。

3登记类型

不动产物权登记，按不同之标准，有种种不同的分类，我国登记的一般分类有以下几种：

（1）按不动产类型之不同为标准，可分为土地物权登记，房屋物权登记，矿产物权登记、水权登记、林业物权登记。

（2）数不动产物权类型之不同，可分为所有权登记和他项权利登记。

我国现行法制下，他项权利登记主要包括使用权、抵押权、采矿权、取水权、水面养殖权、水产捕捞权、林木采伐权等物权登记。

（3）骂人登记管理角度分类，有总登记与变动登记。

总登记是指不动产行政管理机关为发放调换不动产物权证书，建立健全不动产物权管理秩序，在对某种不动产物权进行普遍清理的基础上进行的全面登记。

87年，我国土地管理部门和房产管理部门对土地和房屋进行的登记即属此类。

变动登记又称动态登记或变更登记，按其内容不同，又可分为不动产权利登记如物权移转，分割合并、设定、增减、消灭等，和权利之外的其他事项变更登记（如名称、地址、标识变更登记等）。

4登纪效力

我国属于大陆法系，不动产登记之效力采用登记要件说。

即登记是不动产权属变动的生效要件，非经登记，不动产物权变动不发生效力。

《土地管理法》第九条规定：

“取得土地所有权和使用权必须经过登记”。

根据该法第十条规定：

“依法改变土地的所有权或使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。

”《土地管理法实施条例》第六条进一步规定：

“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附属物使土地使用权转移时，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记。

向县级以上地方人民政府更换土地证书”。

《城市房地产管理法》第六十、六十一条规定：

“房产权利的变动应当登记”。

《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定：

“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。

”因此，我国不动产物权的取得、消灭和变更，并不区分物权变动的原因而一律规定：

非经登记，不能产生法律效力。

由此可见，我国现行立法在不动产物权变动上完全采纳了登记要件主义。

四、我国不动产物权登记制度之缺陷

1登记对物权变动原因行为效力之影响。

我国不动产物权变动完全采纳登记效力主义原则。

但不动产物权变动时是否登记能否影响物权变动原因行为（如买卖、赠与、互易等民事法律行为等）的效力，我国立法和审判实践中存有误区。

《担保法》第四十一条规定：

“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。

1995年12月27日最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第五条规定：

“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效……”在这些法律条文和司法解释中，不动产登记成了物权变动契约（即原因行为）的生效条件或成立条件，而非物权变动法律效果发生的条件。

这种做法无疑是错误的。

从民法上看，不动产物权合同是以移转或设定不动产物权为内容的债权合同，如房屋买卖合同、房屋抵押合同，该合同一旦成立便在订约当事人之间发生法律效力。

债权合同与不动产的交付及登记才构成一个完整的物权行为。

显然，上述规定混同了不动产物权变动与不动产物权变动原因行为（债权合同）的二个效力原则。

它不仅在理论上没有法理支持，在实践中也势必不利于当事人认真订立和遵守不动产买卖合同。

因为按此规定，合同订立后尚未登记前，合同尚未成立或尚未生效，因此，当事人根本不必遵守合同且不需因此而承担违约责任。

这必然使合同形同虚设，交易程序难以维护。

其次，将登记作为合同的生效条件，以房屋为例，即便出卖人交付房屋后，仍可将房屋一物数卖，而无须承担违约责任：

这一方面也助长了欺诈行为。

不动产物权登记在物权交易中的意义，正确的理解是：

登记是物权变动的生效要件而非原因行为（债权合同）的成立要件或生效条件，登记是履行合同债务的结果。

强调物权变动债权合同的有效性和独立性，可以在未登记的情况下，使善意受让人依据合同享有登记的请求权。

最高人民法院84年发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：

“买卖双方自愿、并立有契约，买方己交付了房款，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应令其补办房屋登记手续”。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第九条规定：

法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

这些规定，将不动产物权变动中登记的要求，确认为物权变动的法律效果发生的要件，而非债权合同成立要件或生效要件，因而无疑也是合理的。

2“多头执政”导致登记之不规范。

《担保法》第五十二条规定：

抵押权与其担保的债权又同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

但是实践中登记机关对担保物权确定担保期间的现象仍十分普遍。

如企业与银行签订的不动产抵押借款合同，在办理不动产抵押权登记时，各不动产登记机关都强制性规定房屋及土地的登记期间为6个月或l年，并注记于他项权利证书中。

期满后必须重新登记或续登，否则抵押权消灭。

不动产登记部门这样做的目的无非是通过多次登记而多收些费用。

但这样做的结果，不仅公然违背了担保法，也限制了抵押权的效力，降低了抵押担保的信用。

不动产登记机关之所以能够这样做，原因就是我国没有统一的不动产登记法：

己有的不动产登记法规却多为不动产行政主管部门发布的行政规章，因而受部门利益之影响，不能满足和约束登记之需求。

这个问题发生后，理论界和实践引起了争议。

我们认为：

物权法属于强行法，奉行物权法定原则。

当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法范围之外的方式消灭物权。

而《担保法》关于抵押权的规定中，规定了种种抵押权消灭的原因（抵押权的行使、债权的消灭、抵押物灭失等等），并没有规定可以因为登记时强制登记的期间而消灭。

因而对不动产抵押权的登记约定存续期间的，应当认定无效。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第十二条也作出了如下规定：

当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

业己起草完毕的《物权法草案专家建议稿》第二百一十一条也采纳了这一观点。

为不动产抵押贷款而进行抵押物权登记，是目前不动产登记机关认同的登记之功能。

因此，在部分地区，对为贷款合同之外的其他经济合同设立的不动产抵押物权，不动产登记机关尚不予登记。

登记作为不动产物权的生效要件，其适用范围当然涵盖所有不动产物权。

权利主体之区别，不应成为划分不动产物权登记范围的标准。

不动产登记机关的这种做法无疑是荒谬的。

它削弱了抵押担保的功能，阻碍了交易和商品流通。

当然，对不动产登记机关拒绝登记的行为，权利人得行使司法救济权（行政诉讼）而强制登记。

但是商品经济的市场千变万化，当权利人依救济完成登记行为时，不动产抵押物权担保的合同履行条件可能己不复存在，或既便得以履行也不能实现预期利益。

因此，以行政诉讼之救济实现不动产抵押物权的登记，在实践中是不现实的。

有对于此，《担保法司法解释》第五十九条规定：

当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

这个规定，无疑为不动产登记机关目前不予登记的不动产物权提供了有效的保护。

3登记对不动产物权变动效力之影响应区别不动产物权变动原因。

不动产物权变动主要由法律行为引起，如买卖、赠与、互易及在不动产上设定他物权的行为等。

除此之外，不动产还因继承、没收征收、法院判决，强制执行等非法律行为而发生物权变动的结果。

我国现行不动产登记制度，并不区分不动产物权变动的原因，一律规定非经登记不生物权变动的效力。

90年颁布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第四条规定：

凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。

这一规定，与我国《继承法》的有关规定相冲突。

按照《继承法》第二条规定，继承人从被继承人死亡时即取得被继承人遗产房屋的所有权，而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。

再如新建房屋，如果建房人在房屋登记后才能取得新建房屋的所有权，那么在登记之前，新建房屋的所有权应当归谁所有，很难得出合理的解释。

在审判实践中，法院对不动产物权争议的判决，或因强制执行而对不动产作出的裁定，根据程序法的规定，经过一定的期间（上诉期）后或马上发生法律效力。

但是如果坚持不动产物权变动非经登记不生效力，似乎又陷入法院判决、裁定需等待不动产登记完成后效力才发动的矛盾。

这不仅有损国家审判权的权威，也破坏了国家法制的统一，给审判实践带来了难题。

我们认为，因法律规定、法院判决、强制执行、征用没收而发生的物权变动，同样具有物权公示效力，应当赋于其直接生效的效力。

如瑞士民法典656条第2款规定：

取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前先取得所有。

我国台湾地区民法第759条：

“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前己取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。

”。

因此，我国不动产登记之效力，也应区别不动产变动原因。

因法律行为而生物权变动者，非经登记不生效力：

因非法律为发生的不动产物权变动，不必经登记公示而赋予其立即生效的效力。

业己起草完毕的《物权法草案专家建议稿》⑦，也采用了此体例。

五、我国不动产物权登记制度之完善。

由于物权立法的滞后，我国不动产物权登记制度长期极不统一且极不规范，甚至相互矛盾。

现行的不动产物权登记制度只能满足对土地，房屋进行行政管理，已不能满足不动产进入市场交易的需要，更不能满足依据物权公示原则和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。

完善我国不动产登记制度，己成为当前迫在眉睫的重要任务。

如何完善我国不动产登记制度，中国物权法研究课题组在起草《中国物权法草案建议稿》时提出了不动产登记“五统一原则”

。

即

（1）统一法律依据，以物权法为基础统一中国不动产登记法律制度；

（2）统一登记机关以县级人民法院统一设立的不动产登记局为不动产统一登记机关；（3）统一登记的要件主义效力原则。

（4）统一登记程序；（5）统一权属证书。

上述“五统一原则”为中国的不动产物权登记制度的完善，提出了具体、有效的措施。

它不仅符合我国国情，更符合现代法制的要求，为中国法律和国际接轨提供了理论支持。

但是，由于受我国的体制影响和历史原因，我国不动产物权登记制度完善必将是一个不断探索、总结、提高的过程。

并且在较长的时间内，还将无法实现“五个统一”。

如“统一不动产登记机关”，更是一项艰巨而漫长的任务。

因为我国行政权相对较为发达：

各土地、房产、林业等不动产行政管理部门在不动产管理、登记时已经积累了较为丰富和珍贵的不动产物权资料和经验：

而人民法院受人、财、物和现行体制的影响，要实现不动产登记机关的胜利过渡，还需要解决很多难题。

在当前条件下，为完善我国的不动产登记制度，可以先从以下几方面着手：

l统一不动产登记机关的登记权限。

我国现行不动产登记机关的登记管辖范围一般是按其行政管理权限划定的：

因此，无地上定作物的土地、林木的物权登记机关，并无争议。

但对城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物的登记，却一直存在登记权力的交叉和冲突。

根据担保法第四十二条的规定，建筑物抵押的登记部门是县级以上地方人民政府规定的部门。

多数地方政府规定由房地产管理部门或房地产和土地管理部门分别办理登记，少数发达地区规定在房地产交易市场登记。

有些地方对建筑物抵押的登记部门没有规定或规定不清时，导致了当事人有的在房地产管理部门登记，有的在土地管理部门登记。

在抵押物重复抵押时，造成了对抵押物的实体权利和顺序权利无法进行合理预期和判断。

因此，对不动产登记机关登记权限的统一，也就成了统一不动产登记效力的必要条件。

2设立并公开不动产登记薄。

不动产登记薄具有统一性、官方性、持久性、公开性四大特征：

不动产物权登记正是基此而产生公示的效力，以排除任何人以不知登记为由提起对不动产物权变动的抗辩的效力。

由于我国不动产登记档案对外保密，除司法机关外，任何人无权查询，当然不动产物权登记的公示效力也就无从谈起。

因此，我国不动产登记机关应建立统一的不动产登记薄，任何利害关系人，均可在不动产登记薄管理官员在场的情况下，查阅不动产登记薄与其有关的分册及附属证书，或请求摘录其内容，以完善我国不动产登记的公示效力。

3统一登记规则，以规范不动产登记机关的登记行为和收费，加强对不动产登记的监督和制约。

4对因继承、没收征收、法院判决、强制执行等非因法律行为发生的物权变动，立法赋予其直接生效的效力，但在登记前不得处分其物权：

以解决当前法律之冲突和审判实践之困境。

总之，随着我国社会主义民主和法制的健全与完善，必将建立起适合我国国情的、完备的、符合现代法制要求的不动产统一登记制度。