论专利侵权构成要件.docx

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论专利侵权构成要件

论专利侵权构成要件

[内容摘要]：

专利侵权是知识产权的重要组成部分，越来越受到世界各国的重视，大多数国家都制定了对专利侵权进行保护的相关法律。

有专利法保护、专利侵权保护方式。

各种方式都有其优点和不足。

但各国家都根据自己的实际国情选择了适合于本国的保护方式。

我国知识产权保护制度建立较晚。

本文从专利侵权入手，首先论述了专利侵权构成要件，然后着重阐述了我国专利法对于专利侵权的惩罚措施即专利侵权构成要件。

分析得出以期通过此来减少我国专利侵权案件的发生，促进我国专利的发展和经济的进步。

[关键字]侵权行为侵权构成要件侵权归责

我国是一个具有5000年悠久历史的文明古国，地域辽阔，物产丰富，气候条件多样，加之许多四代相传统工艺，全国各地形成了很多具有地理标志意义的名优土特产品，然而，我国对专利侵权的保护历史很短，保护意识的薄弱和保护制度的缺陷导致了很多事实上的专利侵权得不到法律的保护，实践中出现了各种各样的侵犯专利侵权的行为，给专利侵权权利人造成了难以估计的损失。

一、专利侵权行为概述

　　《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。

为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。

随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。

自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》为重要标志。

而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。

对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。

　我国《专利法》第63条第2款规定：

“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。

也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。

但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。

专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：

过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

二、专利侵权归责原则

　　侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。

在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？

根据TRIPS协议第45条第2款的规定：

“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。

我国专利法没有采用绝对的无过错

责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法?

?

即无过错责任原则和过错责任原则相结合。

　　我国《专利法》第63条第2款规定：

“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。

也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。

但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。

专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：

过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

三、专利侵权构成要件

（一）专利侵权责任是指在专利权的有效期内

行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。

这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。

其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。

根据《民法通则》的规定，构成一般的侵权行为构成要件通常包含四个方面：

违法行为；有损害事实；违法行为和损害结果之间有因果关系；行为人主观有过错，包括故意或过失。

但侵权专利的构成要件只要具备客观上实施了违法行为即可。

《专利法》第11条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

第58条假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

规定的行为的，即可以认为侵权，无须要求同时具备损害事实、主观过错、因果联系。

相比较而言，专利侵权责任的构成要件比一般民事侵权责任、特殊民事侵权责任的构成要件要低，这对于专利侵权行为的认定，加大对专利侵权行为的打击力度，及时保护专利权利人合法权益都有利。

（二）专利侵权行为的构成要件是：

1、有擅自使用专利权人专利的行为，实施专利权人专利，正常的手续应该是和专利权人签订专利实施许可合同，支付许可使用费。

未经许可擅自使用专利权人的专利，可能构成专利侵权。

2、实施行为以营利为目的，不以营利为目的，则不会危及专利权人的利益，即使未经专利权人的许可，一不构成侵权。

3、实施的技术与专利权人的专利技术具有相同或近似性，行为人实施的技术与专利权人的技术完全相同，构成侵权。

4、专利权人的专利必须为有效的专利，如果专利权人的专利保护期已满，对该技术要求不给予保护，任何人都可以无偿使用，并不需要经原专利权人的许可。

四、专利侵权行为的种类

专利侵权行为的表现形式多种多样，可以分为两类：

直接侵权和间接侵权。

（一）直接侵权就是侵权人依靠他人的专利技术通过自己亲自实施制造专利产品、使用专利方法等直接获取利益的侵权行为。

我国《专利法》第11条和第58条列举的行为是直接侵权行为，即未经许可从事下列活动：

1、制造专利产品的行为；是指将专利权人在发明或者实用新型的权利要求书中所描述的技术应用于生产制造的产品，或将在外观设计专利申请文件中描绘的设计内容在生产的产品上反映出来。

不管制造产品的目的是为了使用还是销售，均构成侵权。

2、实用发明或实用新型的产品行为；只要被控侵权人的使用行为在专利的权利要求范围以内就构成使用侵权。

3、销售或许诺销售的行为；销售的法律定义包括四个要素：

（1）当事人双方有资格签订合同；

（2）当事人双方达成了协议；（3）合同的标的物从卖方转移到买方；（4）买方支付了报酬或许要支付报酬。

4、进口专利产品或进口依照专利方法直接获得产品的行为；进口专利产品是指专利权保护范围内的产品从国外运回国内。

构成侵权需要附加一个条件，就是为了生产经营目的。

5、假冒他人专利的行为；是指非专利权人在自己的非专利产品或者包装上标明专利权人的专利标记或专利号，使消费者误认为是专利产品的行为。

　　此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：

　　1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

　　2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

　　3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

　　4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

　　另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。

　　除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：

一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

（二）间接侵权就是故意采取规避法律的形式，实施的行为部分涉及专利技术或专利方法，或使他人实施专利侵权行为。

由于《专利法》没有规定间接侵权，审判实践中援用的法律主要有《民法通则》第118条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《专利法》第11条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定，即：

教帮助他人实施侵权行为的人，为共侵权人，应当承担连带民事责任。

五、专利侵权行为的解决方式

（一）《专利法》第57条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

1、协商解决是一种在充分自愿基础上解决纠纷的方式。

协商自始至终应遵平等原则、自愿原则、合法原则。

2、行政处理的优势在于，管理专利工作的人员业务熟悉，能迅速、公正处理纠纷。

行政处理的机关按照《专利法》第3条的第二款的规定省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

管辖权当事人请求处理或调解专利纠纷的，有被请求人所在地或侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。

3、请求行政处理案件的条件当事人请求调处专利纠纷，应符合下列条件：

（1）请求人必须是与专利纠纷有直接利害关系的单位或个人；

（2）有明确的被请求人，有具体的要求和事实依据；（3）遵守《民法通则》的有关时效发规定；（4）纠纷当事人任何一方均未向人民法院起诉。

4、行政处理的结果

（1）如果侵权人即不履行行政处理决定，不停止侵权行为，可以申请法院强制执行。

（2）当事人对管理专利工作部门作出的处理决定不服的，可以自接到处理通知之日起15日内，依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。

（二）行政调解

按照《专利法》第57条和《专利法实施细则》第79条的规定：

管理专利工作的部门应当事人请求，还可以对下列专利纠纷进行调解：

（1）专利申请权和专利权归属纠纷；

（2）发明人、设计人资格纠纷；

　　（3）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；

（4）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。

对于前款第（4）项所列的纠纷，专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出

（三）司法解决专利权人的合法权益受到侵犯时，可以根据《专利法》第57条的规定向人民法院提起专利侵权诉讼，请求法律保护。

六、临时保护措施

（一）《专利法》第61条增加了诉讼过程中的临时保护措施的规定：

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。

专利权人向人民法院申请采取的临时保护措施有两项：

停止侵权行为和诉前财产保全措施。

（1）停止侵权行为，根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》的规定，申请采取停止侵权行为，应具备的条件有：

申请主体；管辖法院；申请人提供担保；法院裁定和执行；裁定的效力；

（2）诉前财产保全申请由当事人提出或法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。

七、专利侵权诉讼时效

侵权专利权的诉讼时效一般为两年，自专利权人或利害关系人得知侵权行为之日计算。

发明专利授予前有关使用费纠纷的诉讼时效起止需特殊计算。

专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应得知的，自专利权授予之日起计算。

　　八、结束语

　　专利侵权是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，依法侵权人应当承担相应的责任，具体包括民事责任，行政责任和刑事责任。

2000年《专利法》为了适应经济发展和我国加入WTO的需求，从各方面严格规定了对侵犯专利权行为的惩罚措施，而且无论民事、行政还是刑事责任的规定都更加细致和标准。

我们相信随着我国新专利法的不断实行，专利侵权将得到遏制，我国专利将向着更加健康的轨道前进，促进我国经济的新腾飞。

参考文献：

[1]黄勤南，知识产权法教程，北京：

中央广播电视大学出版，2003年。

[2]吴汉东，知识产权法，北京：

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[3]吴汉东，胡开忠，无形财产权制度研究[M]，北京：

法律出版社，2001年。

[4]常怡，民事诉讼法（第三版），北京：

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法律出版社，1998年。

[6]刘春田，知识产权法，北京：

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[7]郑成思，知识产权文丛第四卷[M]，北京：

中国政法大学出版社，2000年。

[8]郑成思，知识产权文丛第十二卷[M]，北京：

中国方正出版社，2005年。

[9]王火灿，WTO与知识产权争端[M]，上海：

上海人民出版社，2000年。

法学毕业设计（论文）评审表

学生毕业设计（论文）终搞（由学生填写）：

专利侵权是知识产权的重要组成部分，越来越受到世界各国的重视，大多数国家都制定了对专利侵权进行保护的相关法律。

有专利法保护、专利侵权保护方式。

各种方式都有其优点和不足。

但各国家都根据自己的实际国情选择了适合于本国的保护方式。

我国知识产权保护制度建立较晚。

本文从专利侵权入手，首先论述了专利侵权构成要件，然后着重阐述了我国专利法对于专利侵权的惩罚措施即专利侵权构成要件。

分析得出以期通过此来减少我国专利侵权案件的发生，促进我国专利的发展和经济的进步。

我国是一个具有5000年悠久历史的文明古国，地域辽阔，物产丰富，气候条件多样，加之许多四代相传统工艺，全国各地形成了很多具有地理标志意义的名优土特产品，然而，我国对专利侵权的保护历史很短，保护意识的薄弱和保护制度的缺陷导致了很多事实上的专利侵权得不到法律的保护，实践中出现了各种各样的侵犯专利侵权的行为，给专利侵权权利人造成了难以估计的损失。

专利侵权是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，依法侵权人应当承担相应的责任，具体包括民事责任，行政责任和刑事责任。

2000年《专利法》为了适应经济发展和我国加入WTO的需求，从各方面严格规定了对侵犯专利权行为的惩罚措施，而且无论民事、行政还是刑事责任的规定都更加细致和标准。

我们相信随着我国新专利法的不断实行，专利侵权将得到遏制，我国专利将向着更加健康的轨道前进，促进我国经济的新腾飞。

学生（签名）：

李贵明

2009年5月10日