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课件18

一、民法在一国的法律体系中的地位

（一）宪法

国家的根本大法，母法，规定国家的根本政治制度、经济制度、政权的基本性质、公民的基本权利和义务等。

（二）部门法

遵循宪法，依据调整某一方面社会关系的需要制定。

包括：

民法、刑法、行政法、劳动法、国际法及各类诉讼法（民、刑、行）等。

（三）各部门法下属的单行法。

（如民法类：

合同、担保、婚姻、继承、收养等）

（四）从属于各部门法和单行法的行政法规。

（房屋租赁、特种承包经营、机动车辆管理等）

二、民法的体系、结构

民法的体系是以民事权利为核心，以民事法律关系为纽带的一整套严密的民事行为规则和逻辑体系。

（一）民事主体制度（自然人、法人、非法人组织）

（二）物权制度（围绕财产归属、使用关系所生的权利、义务关系。

是规范静态财产上权利关系的制度）

（三）债和合同制度（围绕财产的流转等关系所生的权利、义务关系。

是规范动态财产上权利关系的制度）

（四）人身权制度（围绕人格和身份所生的权利、义务关系）

（五）知识产权制度（围绕对人的智力成果归属、使用所生的财产、人身关系）

（六）财产继承制度（基于人身关系所生的财产关系）

（七）婚姻家庭制度（人身和财产紧密结合形成的关系）

（八）侵权责任制度（违反法律所强制承担的责任）

三、我国的民法

目前我国尚没有民法典，但相关的民事立法已为数不少。

特别是近20多年来，民事立法得到迅速发展。

总体上形成了以1986年制定的《民法通则》为中心和指导，以《合同法》、《担保法》、《公司法》、《商标法》、《专利法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等众多单行法为依托的民事立法格局。

当前，我国正在积极制定《中华人民共和国国民法典》。

四、中国《民法典》的制订

（一）起草过程

1、旧中国的民事立法（1911年《大清民律草案》；1931《中华民国民法典》）

2、新中国的民事立法（1979－1982酝酿彭真；1998恢复王汉斌）

3、《民法典》的制订:

1999制定《中国民法典》立法规划；2002.1加快立法步伐；2002.12全国人大常委会讨论《中国民法典草案》。

）

4、《中国民法典草案》的结构:

共九编，1159条。

第一编：

总则；第二编：

物权法；第三编：

合同法；第四编：

人格权法；第五编：

婚姻法；第六编：

收养法；第七编：

继承法；第八编：

侵权责任法；第九编：

涉外民事关系的法律适用法

（二）关于民法典编纂的思路的争议（松散式与联邦式）

（三）关于民法典的体系、结构问题的争议。

1、主体制度中的第三类主体问题（非法人组织：

合伙企业）；

2、关于法人的分类问题；

3、关于所有权的类别问题（是否保留国家、集体所有权形式）

4、关于债权总则是否应独立成篇问题；

5、关于知识产权法是否收入民法典问题；

6、关于人格权是否独立设篇的问题；

7、关于侵权责任法独立设篇的问题；

8、关于婚姻法、收养法、继承法在民法典中的位置问题；

9、关于涉外民事法律规范是否纳入民法典问题等等

讨论、思考题、作业

1、试述民法在一国法律体系中的地位

2、试述民法的一般的体系、结构

3、试论中国民法典的体系结构

第一章【本章的重点问题】民法的主要内容。

民法的调整对象。

人身关系和财产关系的特点。

民法的性质。

民法的渊源。

民法的适用范围。

民法的发展历史。

【本章的难点问题】民法调整的财产关系的内容和特点。

民法调整的人身关系的内容和特点。

民法与商法、经济法的区别与联系。

民法的渊源与国家政策的关系。

民法的历史沿革及与社会经济、政治的关系。

第一节民法的概念

一、民法概念的表述

（一）是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（《民法通则》2）

（二）是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

（《合同法》2）

二、民法的法源

（一）民法的法源。

民法起源于罗马法的市民法。

罗马法是古罗马国家和其简单商品经济发展的产物。

（公元前5世纪，《十二铜表法》）。

公元6世纪30年代，东罗马帝国皇帝优士丁尼编《国法大全》：

优－法典；优－学说汇纂；优－法学阶梯；优－新律

（二）中国“民法”一词的来源。

日本明治维新后，制定日本民法典，从法语转译并用汉字定名为“民法”。

1911年中国清朝政府聘请日本学者帮助，制定《大清民律案》，因汉字“律”与“法”同意，由此中国有了“民法”一词。

三、民法的含义

（一）形式上的民法与实质上的民法（从内容与形式角度区分）

1、形式上的民法：

专指按系统编纂，且以“民法典”命名的民事立法。

如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等。

2、实质上的民法：

泛指所有调整平等主体间财产关系和人身关系的民事法律规范。

既包括民法典、民事单行法规，也可包括行政法规中的相关民事规范。

（二）广义的民法与狭义的民法（以所包括的法律规范的范围区分）

1、广义的民法：

指所有调整民事关系的成文法和不成文法。

包括：

民法、商法、婚姻法、继承法、知识产权法等。

2、狭义的民法：

依据我国现有民事立法情况，仅指除商法、婚姻法、继承法、知识产权法之外的法律规范。

（本课程主要研究的即是狭义的民法）

3、民法通则：

1986年我国颁布的作为民事活动基本法的立法文件。

《民法通则》虽然不具备民法典的严整的体例，但基本上概括了民事活动的一般行为规则，对各类民事单行法起着贯通和指导作用。

构成了目前我国民事立法的核心部分。

（四）民法与民法学（用词习惯上的区分）

民法学：

是社会科学类、法律科学中的一个重要学科。

它是以民事法律规范为研究对象，以揭示民事立法、司法和法律适用中的内在规律性为目的的科学学说。

实践中，人们亦经常把民法学与民法混用，但在不同场合它们的含义是明确的，注意不应混淆。

第二节民法的调整对象

一、民法的调整对象

法律的功能是协调、规制各类社会关系，规范人们的各类活动和行为。

由于社会关系和人们行为在性质和类别上的不同，形成了调整这些关系和行为的法律规范间的性质上的不同，对不同性质的法律规范进行归类，产生了法律在部门上的划分。

所谓民法的调整对象，也就是为民法所调整的那部分社会关系。

（在民法的概念中已作表述）

二、平等主体之间的财产关系

（一）财产关系的含义

指人们在产品的生产、分配、交换、消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。

民法只是调整一定范围的财产关系，即平等主体之间的财产关系。

财产关系是以财产、服务和知识产品为媒介而发生的具有相互性的社会关系。

因为财产关系以财产为客体，说明了什么是

财产。

资源（财货）-物质和个人//经济和自由

1、物质—有形的物和无形的权利

2、个人—内在和外在（能力、利益）

3、经济的财货受稀缺法则的支配，不能无限量的满足人的需要

4、自由的财货不受这一法则的支配，可无限量地满足人的需要

财产权—客体的稀缺性和人的自利心

一切要素成为财产，必须满足以下条件（财产的价值来源于）

1、具有效用2、稀缺性3、合法性

财产---劳动产品（商品—交换而生产的劳动产品）和非劳动产品（例如国家将国有土地的使用权出让给自然人、法人使用）（如拍卖无线电频道）

在财产关系中存在的权利为财产权

（二）财产关系的内容

平等主体间的财产关系，包括财产所有关系和财产流转关系。

财产所有关系指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。

财产）

流转关系指因财产转移而发生的社会关系。

财产所有关系是财产流转关系的前提条件，通常只有财产所有人才能实施法律上的处分行为，与对方发生债的关系；财产流转关系通常又是实现财产所有关系的方式，即财产所有人通过债的关系取得或行使财产所有权。

1、财产的所有关系（占有、使用、收益）（例如甲买房子自住、出租）2、财产的流转关系（流转）（甲把房子卖给乙、赠与

三、平等主体之间的人身关系

（一）人身关系的含义

指基于一定的人格和身份产生，与人身不可分离，以人身利益为内容的社会关系。

法律赋予民事主体独立、自主享有权利、承担义务的法律资格（人格、人格权和身份、身份权））民法通则第2条规定，民法调整平等主体之间的人身关系。

所谓人身关系，是指没有财产内容但具有人身属性的社会关系，是基于一定的人格和身份产生，体现了人们精神上和道德上的利益，包括人格关系与身份关系。

1、人格关系

人格关系是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。

人格利益是指自然人的生命、健康、姓名、肖像、名誉，其他民事主体的名称、荣誉等方面的利益。

人格关系在法律上表现为人格权关系，包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等关系。

人格权是民事主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。

2、身份关系

身份关系是指基于一定的身份而产生的社会关系。

包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系。

知识产权中也有身份权的内容，如作者、发明者的署名权、发表权等，婚姻关系中的某些权利也是身份权，如夫权、妻权等。

婚姻自主权是还身份权在学术界有争议：

通说的观点认为，该权利是每个自然人所享有的结婚自由、离婚自由的权利，它实际上是人身自由的主要内容，所以婚姻自主权不是身份权，而是人格权。

四、人身关系与财产关系之间的内在联系

民法所调整的人身关系与财产关系有着密切联系。

这种联系表现在以下几个方面：

第一，尽管人身关系是不具有财产内容的社会关系，但现代商业的发达，导致某些人身权直接产生财产利益，如姓名权、肖像权、名称权、形象权等。

第二，某些人身权是民事主体从事正常的商业活动、与他人发生经济交换的前提，如订立合同必须行使自己的姓名权。

五、民法的调整方法（事前和事后）

1、事前调整（拟制、范导）

（1）拟制：

立法者将社会关系塑造为法律关系（将甲事实当作乙事实适用法律的活动）“视为”---的句子制定拟制条文。

民法通则第11条第2款的规定“16周岁以上不满18周岁的民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。

许多国家的法律将船舶、飞机视为不动产。

（2）范导：

是为当事人可能的行为提供法律模式的调整方法

法律规范（事实的范导）和法律行为制度（价值的范导）

第一：

民法的法律规范是对一个事实状态赋以一种确定的法律后果的规定（行为模式和保证手段）（添附：

李家出钱，王家出地，盖房）

行为模式指导人们的行为，划定人们行为的空间，表达立法者的意愿。

（如结婚的条件）

保证手段督促人们按法律规定的行为模式进行选择和处理，反映民法的国家的强制力

第二、法律行为（符合法律规定的行为）则对立法者不能精确预见的当事人的行为规定了价值框架性的行为模式。

（行为----具备条件（4个条件）------法律行为）（公公与媳妇结婚）

2、事后调整（修补、保障、惩罚、）

（1）修补：

以补充性的规定完善当事人间的法律关系的缺项的民法调整方法无相关内容的约定----影响圆满状态-----以当事人的约定为法律关系的当然内容（网络侵权）

（2）保障：

通过民事救济使被破坏的法律系恢复圆满状态的调整方法。

（广告砸在他人的屋顶上）

事前调整---社会关系----法律关系（理想的社会秩序）-----被法律破坏

的可能

（不走人行道、甲在乙家的墙下挖地基，占用乙的宅基地）

民事救济手段-----返还财产、恢复原状、赔偿损失、，

3、惩罚：

行为人不按法律的要求行为的情况下，使其承担不利的法律效果的方法。

失权、强令生效、价格制裁、解释倾斜

（1）失权：

2年的诉讼时效、甲借乙（2万元，期限3年，1997、5、1--2000、5、1-----2002、5、1胜诉权

（2）强令生效：

当事人故意为不真实的意思表示，并无使其生效的动机的情况下，法律强令该意思表示生效。

如善意取得（认假为真）-----甲将乙委托保管的一画卖给不知情的乙）

（3）价格制裁：

甲逾期交货给乙，遇上价格发生变化（上涨、下跌）

（4）解释倾斜：

法律关系双方当事人的地位不均衡，可作出不利强势一方的解释（合同法第41条，对格式合同有两种以上解释的，应作出不利提供格式条款一方的解释）

第三节民法的性质和特征

一、民法的性质

（一）民法是权利法；民法的全部内容是围绕着确认和保护自然人、法人的民事权利展开

1、民法的结构：

是以民事权利为核心形成的法律体系。

（注意权利与权力的区别）民法规定了民事权利的享有者（民事主体），民事权利的内容（人格权和身份权、继承权、物权、知识产权、债权等），民事权利的取得与行使（法律行为和代理），民事权利的保护（民事责任，一种救济手段）等，因此，民法是以权利为本位建立起来的法律部门。

2、民法是权利法，决定了民法多为任意性规范（行使、不行使、放弃）比如，财产继承、公民的结婚权利、放弃对财产的所有权

在民事法律关系中，民事权利始终处于主导的一面，民事义务则是为满足权利人的利益而存在。

比如财产的所有权关系。

（注意合同义务和法定义务的区别）民事责任是民事权利的一种救济手段。

（二）民法是私法：

公法与私法是古罗马以来关于法律的传统分类

1、公法与私法

1）公法：

调整社会整体性的公共事物、公共关系、公共利益的法律。

2）私法：

调整社会个体性的私人事物、个体利益、个体之间

关系的法律。

宪法、行政法、刑法、诉讼法划归公法，民法和商法归私法

在物权制度和知识产权制度以及人身权制度中，也有公法制度（登记制度）

私法比公法更具有基础性和优越性。

否认私法的存在有害于真正的民主法治。

（三）民法是市民法：

民法对社会的调整通过调整人的行为进行，因此，民法必须以一定的人性观点为出发点规制人的行为，制定相应的规则。

1、长期的民法思想传统的原因：

卢梭的《社会契约论》：

公民、市民、居民、土著与臣民

（人=市民）公民是公法的概念，是主权权威的参与者，凡是一个公民能为国家做的任何事情，一经主权者要求，就应该立即去做具有应祖国的号召作出奉献的性质，公民享有完全的政治权利。

市民是取得了市民是取得了市民证书的人，可经营各种商业的权利市民是私法的概念，具有自利性。

2、民法中的“民”界定为市民是民法的各项规定在通常情况下不要求民事主体遵循过高的道德标准，法律规范通常只对人提出最起码的要求。

民法中的人（“毋害他人”）区别于宗教和道德中的人，对人的行为提出较高的要求，“爱你旁边的下一个人”的要求，即应该为善。

民法的大部分规范，尤其是财产法，都贯彻了“经济人的假说”，把民事主体设想为合理地追求自己利益最大化的人。

（当然经济人的假说也受到限制。

比如诚信原则）

（四）民法是实体法（法律功能的基本类别）

1、实体法与程序法

1）实体法：

程序法的对称。

指规定人们在政治、经济、文化

和家庭婚姻等事实上的权利义务关系的法律。

2）程序法：

实体法的对称。

指为保证实体法所规定的主体间

的权利、义务关系的实现而制定的诉讼程序上的法律。

2、实体法的功能

1）行为规范。

使民事主体明确行为自由的范围，逾越法定范

围的责任。

2）裁判依据。

法官不援引法律规定的裁判为恣意裁判。

不得

以法无明文而拒绝裁判；

。

二、民法的特征

（一）贯彻主体地位平等。

这是民法实施法律调整的前提和基础。

1、立法：

以主体地位平等，权利、义务的对等为前提制定法律规范；（法律地位的平等）

2、司法：

维护主体地位平等，制裁违背平等原则的行为，认定破坏平等即为违法。

（受法律保护的平等）

3、法律适用：

以主体法律地位平等为原则，实施、贯彻法律。

（适用法律的

平等）

二）实行意思自治

1、意思自治的基础：

地位平等、人格独立。

2、意思自治的含义：

自由意志、自由表达、自由行使、意思真

实。

3、意思自治的法律表现：

1）立法上规定了大量的任意性规范。

保障民事主体完全可依

自己的意愿自由从事法律行为。

2）要求意思表示真实。

对非真实意志否认其具有法律效力。

3）实行最大范围的意志自由。

少数人意志侵害社会整体的意

志自由时，法律予以干预和排除。

第四节民法与相邻法律部门的关系

一、民法与经济法

（一）对象：

行政经济关系

（二）原则：

国家干预经济，克服市场自身的不足。

（三）方法：

强制性、指导性

（四）内容：

反不正当竞争，反垄断，消费者权益保护

二、民法与行政法

（一）行政法：

指国家有关行政管理活动的法律规范的总称。

（包

括国家行政管理活动的原则、国家各类行政机关的管理权限、管理

方式、及国家行政机关工作人员的选拔、任用等类规范。

）

（二）主体和对象：

国家行政机关；国家行政机关管理活动中与其

他国家机关、社团、公民间的关系。

（三）内容：

以行政权力为核心。

（四）特征：

国家意志性；隶属性；强制性

五、民法与商法

（一）商法：

指调整商业、贸易活动中各种关系的法律规范的总称。

包括商法典、及公司法、保险法、破产法、证券法、票据法、海商法等单行法。

（二）民法与商法的关系

1、民商分立的主张和根据：

1）民商分立早在19世纪前即已形成。

19世纪初开始法典化。

2）商法具有赢利性。

3）商法要求交易迅捷和国家干预。

2、民商合一的主张和根据：

1）商品经济的发展，商人已构不成一个独立的阶层。

2）民法的原则含盖了商法的原则。

3）商法的对象与民法的对象无严格的区分。

4）维护体系的科学性，避免部门法之间内容的重复。

三、民法与劳动法

（一）劳动法：

指调整劳动关系及基于劳动关系所生相关关系的法律规范的总称。

（二）主体：

劳动者及劳动使用单位。

（三）对象：

劳动纪律、劳动报酬、劳动保护、休息、假期、劳动争议的处理等。

四、民法与婚姻法

（一）婚姻法：

调整婚姻、家庭关系的法律规范的总称。

属广义民法的一部分，目前单独立法。

（二）主体：

夫妻、父母子女、家庭成员

（三）对象：

夫妻、家庭财产共有关系；家庭成员间的抚养、扶养、赡养关系；因婚姻、血缘原因形成的人身关系。

第五节民法的渊源

一、法的渊源的含义

（一）法的渊源：

概念出自罗马法，泛指法的效力的来源。

1、法的实质来源：

指法的力量的来源和法的效力的根据。

（神

的意志；君主的意志；统治阶级的意志）

2、法的形式来源：

指法的创立方式或法律规范借以表现的形

式。

即法是由那类国家机关，以何种方式创立的，又是以何种形式

表现出来的。

民法的渊源：

指民事法律规范借以表现的形式。

（二）法的渊源的类别

1、直接渊源——指各级国家机关依一定程序制定颁布的各种成

文的法律文件。

如宪法、法律、行政法规、地方性法规及国际条约

等，统称为成文法（制定法）。

2、间接渊源——指虽然不是由国家机关制定，但经国家认可并

予以保护的某些行为规则，如某些习惯、判例等。

统称为不成文法（非制定法）。

三）立法体制的差别

由于对法的渊源的认识不同，而产生了立法和执法上的两种体制。

1、一元制：

只承认成文法为法的渊源，否认习惯，判列等也为法的渊源的体制，法国等欧洲许多国家，即是主张的渊源只能是法律，其他都不能成为判决的根据。

2、多元制：

主张成文法和经国家认可的习惯、判例等都构成法的渊源。

我国是属持多元制观点的国家。

例（《民法通则》第6条；1951年7月18日最高院西南分院批复）可见，我国承认除法律外，国家政策和地方风俗习惯也可以成为法的渊源。

二、我国民法的渊源

（一）宪法

1、关于财产所有制和财产所有权的规定

2、关于公民基本权利和义务的规定

（二）民事法律

由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件。

1、基本法方面：

《民法通则》，目前正积极研究制定《民法

典》。

2、合同法方面：

《合同法》、《担保法》

3、物权法方面：

《土地管理法》、《城市房地产管理法》，

目前正制定《物权法》。

4、知识产权方面：

《专利法》、《商标法》、《著作权法》

5、亲属法方面：

《婚姻法》、《继承法》、《收养法》。

6、商法方面：

《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》。

2、习惯成为法律渊源的条件

1）经国家认可；

2）具有判例法的地位

（1）须有习惯事实（长期、稳定）

（2）须有为法意思：

人们普遍承认，共同遵守，确认其具有

法律效力。

（3）须无法律明文规定

（4）须不违法或社会公共利益。

习惯作为民法渊源，主要适用于有特殊民俗的少数民族地区。

第六节民法的适用

一、民法的适用范围：

指民法在何时、何地、对何人有法律约束力的问题。

（一）民法在时间上的适用范围。

（时间效力）

1．生效时间：

通过；颁布；实施

2．失效时间：

1）自然失效：

《中－土地改革法》。

2）取代失效：

新法取代旧法。

《合同法》取代《经济、技合、涉外》

3）修订失效：

法律修订，重新分布：

《婚姻法》2001修订，

原1950年制定的婚姻法失效。

3、溯及力：

指某法对其实施前发生的行为是否有规范效力问题

1）原则上无溯及力。

2）法律有明文规定的除外。

最高院《民法通则实施意见》第

196条：

“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在

1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、

政策没有规定的，可以比照民法通则处理。

”

二）民法在空间上的适用范围。

（地域效力）

指民法在什么地理区域内有效的问题。

1、中央国家机关颁布的法律：

在全国范围内有效（领土、领海、领空）

2、地方权力、行政机关颁布的法律，在本行政区范围内有效。

3、本国驻外使领馆、船舶、航空器视为本国领域内。

（三）民法对主体的适用范围。

（对人的效力）

指民事法律规范对于哪些人具有法律效力的问题。

1、本国的自然人、法人；在本国境内居住的外国自然人、法人；无国籍人。

2、例外：

享有外交豁免权的人；某些专门由本国公民享有的权利能力，对外国人有限制。

3、本国公民居住国外的，适用所在国法律或国籍条约、惯例。

（四）涉外民事关系的适用问题（《民法通则》第8章）

二、民法的适用原则

民法的适用原则：

指人民法院在审理民事案件时适用民事法律所遵循的原则。

（一）特别法优先原则

1、普通法：

指对人、对地、对事都普遍适用的法律。

2、特别法：

指相对于普通法，对特定的人，特定的地点和特殊事件适用的法律。

3、关系：

普通法在法律效力上高于特别法，特别法的规定不得与普通法相冲突。

4、适用：

对某一事件的法律适用，同时存在普通法和特别法时，特别法优先适用。

如合同纠纷中，《民法通则》为普通法，《合同法》为特别法。

（二）强行性规范优先原则

1、强行性规范：

内容涉及公共利益，不管当事人的意愿如何，都必须适用的法律规范。

2、任意性规范：

从尊重民事主体的意志自由出发，以常规推定当事人的意思，但允许当事人以意思表示排除适用的非强制性法律规范。

民法本身主要是任意性法律规范，但也存在少量强行性规范，在任意性规范和强行性规范同时存在时，以强行性规范优先适用。

例:

关于合同订立的主要条款问题：

《合同法》有关于合同条款的规定，而《技术引进合同管理条例》有关于合同条款的强制性规定。

所以在订立技术引进合同时，应优先适用《技术引进合同管理条例》的相关规定。

（三）类推适用原则

1、类推适用：

指法律未明文规定的事项，但又在法律调整的范围之内，推定其适用于类似事项的法律规定。

2、准用：

由法律明文规定可以类推适用的情况称为“准用”