38企业无偿提供应税劳务无偿借款是否要进行营业税的纳税调整.docx

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38企业无偿提供应税劳务无偿借款是否要进行营业税的纳税调整

3.8、企业无偿提供应税劳务无偿借款，是否要进行营业税的纳税调整

有一些税务稽查机关对纳税人融通资金无利息，采取核定利息收入作为营业额征收营业税，引发了税企之间的争议。

肖捷局长2012年03月30日人民网在线访谈内容说明一些问题，但没有解决是否征税问题。

问：

关联企业企业之间无息借款，

如果按照同期银行贷款利率核定利息收入按金融业税目交营业税的话，不符合《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》中第十条规定的“负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并收取货币、货物或者其他经济利益的单位”。

关联企业无息贷款实际上并没有收取利息货币，所以我认为不应该按金融保险业缴纳应计未计利息的营业税，我的理解是否正确？

[03-30

[肖捷]答

按照现行营业税暂行条例及其实施细则规定，有偿提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人是营业税纳税的义务人。

有偿是指取得货币、货物或者其他经济利益。

因此，关联企业之间无息借款，如果贷款方未收取任何货币、货物或者其他经济利益形式的利息，则贷款方的此项贷款行为不属于营业税的应税行为，也就是说不征收营业税。

如果没有收取利息货币，但收取了其他形式的经济利益，那也要征收营业税。

我的回答是否能够让您满意？

3.8.1、单位无偿将资金让渡给他人使用是否缴纳营业税？

《中华人民共和国营业税暂行条例》（国务院令2008年第540号）第一条规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。

《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（财政部、国家税务总局令2008年第52号）第三条规定，条例第一条所称提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为。

前款所称有偿，是指取得货币、货物或者其他经济利益。

因此，公司之间或个人与公司之间发生的资金往来（无偿借款），若没有取得货币、货物或者其他经济利益，不缴纳营业税。

由于无偿借款无收入体现，因此也不涉及企业所得税问题。

但《中华人民共和国税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

即若借贷双方存在关联关系，税务机关有权核定其利息收入并缴纳营业税。

3.8.2税务机关核定利息收入所依据主要理由是：

3.8.2.1、《中华人民共和国税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

3.8.2.2、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第五十四条规定，纳税人与其关联企业之间的业务往来有下列情形之一的，税务机关可以调整其应纳税额：

（二）融通资金所支付或者收取的利息超过或者低于没有关联关系的企业之间所能同意的数额，或者利率超过或者低于同类业务的正常利率。

3.8.2.3、《中华人民共和国营业税暂行条例》第七条规定，纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的价格明显偏低并无正当理由的，由主管税务机关核定其营业额。

3.8.2.4、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十条规定，纳税人有条例第七条所称价格明显偏低并无正当理由或者本细则第五条所列视同发生应税行为而无营业额的，按规定顺序确定其营业额。

3.8.3、企业认为无偿使用资金不应调整征收营业税的理由。

3.8.3.1、根据《营业税暂行条例实施细则》第三条规定，“条例第一条所称提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为（以下称应税行为）。

但单位或者个体工商户聘用的员工为本单位或者雇主提供条例规定的劳务，不包括在内。

前款所称有偿，是指取得货币、货物或者其他经济利益。

“

因此征收营业税一般要满足“有偿”这一条件，而无偿融通资金行为就不能满足，当然不用缴纳营业税。

税务机关如果要征收，对照这个规定要求应该能掌握证据证明：

企业无偿行为不能成立。

譬如查实企业没有收取货币，但得到了实物或其他经济利益，并且在会计上可以可靠计量，所以融通资金变成不是无偿行为，只不过是隐匿利息收入而偷税。

3.8.3.2、营业税政策对“有偿”条款的例外，即对无偿行为征税有特别规定。

依据《营业税暂行条例实施细则》第五条规定，“纳税人有下列情形之一的，视同发生应税行为：

（一）单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人；

（二）单位或者个人自己新建（以下简称自建）建筑物后销售，其所发生的自建行为；（三）财政部、国家税务总局规定的其他情形。

“

这一条款清楚表明无偿行为征收营业税只有上述两种情形。

营业税是就列举行为征税，无偿融通资金行为明显不属于所列举行为，不能征收营业税。

3.8.3.3、只有财政部、国家税务总局才有权利认定那些行为视同发生应税行为，其他任何税务机关均无权认定，否则就是越权。

3.8.4、营业税的特别法优于征管法这个普通法。

虽然《税收征收管理法》是法律，《税收征收管理法实施细则》、《营业税暂行条例》是行政法规，《营业税暂行条例实施细则》是部门规章，按照《立法法》规定，上位法优于下位法，法律效力高于行政法规、部门规章，行政法规效率高于部门规章。

但对于营业税的具体征收业务，应以《营业税暂行条例》优先。

《税收征收管理法》是程序法，《营业税暂行条例》是实体法。

具体计算征收税款一般适用实体法。

。

3.8.5、只有确认交易双方为关联关系，无偿使用资金才有可能进行营业税的调整。

《税收征收管理法》第三十六条规定：

企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。

税务机关只有认定企业之间存在着关联关系，才可以有权核定其利息收入。

如无关联关系，则可以不需要调整。

3.8.6、不收利息是否为价格明显偏低？

何为正当理由？

谁来确认正当理由？

《营业税暂行条例》第七条　纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的价格明显偏低并无正当理由的，由主管税务机关核定其营业额。

《征管法》第三十五条规定，纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额。

对这一条款，基层税务机关在执行时有两个困难：

一是“计税依据明显偏低”没有具体的比例，到底低到什么程度没有法律依据？

二是何谓正常理由，没有列举？

三是出现这情况后是否可以认定为偷税？

天津国税局的回复：

1、对“计税依据明显偏低”的界定，可以按《征管法实施细则》第47条规定的各种核定税额的方式作为参照，通过比较予以判断。

在税务机关作出认定其计税偏低的情形下，纳税人又不能对比作出合理合法的解释说明，可以按《征管法》35条的规定，核定其应纳税额，因为具体问题具体对待，《征管法》中没有将判断标准的数字形式予以量化，这也是《征管法》赋予税务机关一定自由裁量权的体现。

对“计税依据明显偏低，又无正当理由”的情形，如果没有《征管法》第63条所列情节的证据，不能将其定性为偷税。

由此可以看出，计税价格明显偏低，只能是税企业之间沟通博弈的结果，是自由裁量权的范围。

征与不征，税务机关都是合法的。