行政法与行政诉讼法罗豪才.docx
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行政法与行政诉讼法罗豪才
行政法与行政诉讼法
目录
第一编导论
一．行政法概论
二．行政法律关系（即权利义务关系，包括行政主体与行政相对人，监督主体与行政主体的关系）
三．行政法基本原则（早期的行政合法性原则和行政合理性原则；现今的信赖保护原则，比例原则和法律优先保留原则）
第二编主体论第三编行为论第四编救济论
一．行政主体一.抽象行政行为一.行政复议
二．行政相对人二.具体行政行为二.行政诉讼
三．公务员三.行政程序三.国家赔偿
四．监督行政主体（有权利就有接济；无接济则无权利）
第一编导论
第一章行政法概述
第一节行政
一．行政与公行政
1．行政有公行政和私行政之分
2．公行政又有国家行政与非国家行政之分
3．国家行政又有形式行政与实质行政之分
4．作为行政法学研究对象的行政既包括国家行政机关进行的执行，管理活动，又包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。
二．行政与行政国
1．政府自己制定法规和规章，行使“准立法”权，政府自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议，行使“准司法”权。
2．对于西方国家政府行政职能和行政劝的这种大扩张，大膨胀的趋势，西方国家的学者们称之为“行政国”现象。
3．行政法是伴随着行政国的产生而产生的。
4．只是当行政发展到特定的阶段，即国家行政职能大为增加，行政权大为扩张以至于对行政劝不加以控制和制约，就不能防止其被滥用，就不能有效保障人民的自由和权利的“行政国”阶段，才逐步形成作为独立法律部门的行政法。
三．行政与法治国
1．行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。
2．法治与民主相伴而生。
3．社会进入行政国后，民主和法治就有了新的形式和内容。
首先，民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合；其次，法治亦由相对静态的宪法，组织法平衡，制约机制转化为以行政法的动态平衡，制约机制为重要补充的新的机制。
4．行政权是静态的，行政行为是动态的。
5．一个国家，只有在其不仅具有健全完善的控制静态权力的法，而且具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入到法治国时代。
四．行政三学说
1．政治与行政两分说（美国行政学家古德诺《政治与行政》）——政治是国家意志的表达，由议会行使；行政是国家意志的执行，由政府行使。
2．排除（蒸馏，除外）说——国家权力分为立法，司法，和行政。
行政是除了立法，司法之外的一种国家权力。
——这两种观点都是建立在分劝基础上的，单已不能描述现代行政特点。
3．组织管理说——国家行政机关对国家与公共事务的组织，管理与调控。
这一学说揭示了行政表面特点，割裂了行政与立法之间的天然联系。
五．行政概念——为实现国家目的，运用，制定各种类型的规范性文件，组织，实施管理，监督，命令，制裁等方式，执行国家法律和立法机关意志的活动
1．主体具有相对特定性——主要是行政机关；非行政机关的社会组织基于法律授权可以执行国家和社会管理职能（通常称为事业单位）；社会中介组织逐渐成为执法机构是未来发展趋势。
2．行政事务与目的具有一定公益性
例如：
企业对职工的管理，学校对学生的管理都不是行政管理
3．行政活动具有整体性和能动性——行政主动，积极向上；司法被动
4．行政要有法定性——在法律约束下进行，防止滥用；所谓“法”包括法律条文，原则，习惯，判例以及价值。
第二节行政法
一．行政法在资本主义国家产生三权分立后出现，其最基本内核是行政法是对行政权的规范。
i.行政法是关于行政权力的授予，行使以及对其进行监督和其后果进行补救的法律规范的总称。
ii.目的在于通过规范行政权力来保障公民权利。
行政权力来源于公民权利的让渡，因此不能侵犯公民权利，但行政权具有天然侵犯性。
iii.以我国为例，行政权高高在上；西方行政法又称控权法，包括行政程序（事中控制）和司法审查（事后控制）。
iv.正当程序原则：
一个机构在作出对公民不利的决定时必须给予公民申诉的权利。
v.自然公正原则：
（1）任何人不得做自己案件的法官
（2）听取对方意见，其实质同正当程序原则一致。
二．关于行政法的内容：
调整行政关系的法；
i.关于行政法的实质：
控制和规范行政权的法；
ii.关于行政法的形式：
没有一部统一的法典，通常散见于各种法律规范文件之中。
三．行政法三种观点
1．保障法（管理法）——管理论：
基本观点是行政法是调整公民与政府关系的法律规范的总和，调整重点是规范公民权利，强调政府与公民之间是管理者与被管理者的关系，通过政府对公民的管理，指挥，支配与命令来保障行政管理的顺利进行，建立和维护有利于提高管理效率，实现管理秩序的法的秩序。
这种观点始终强调公民与政府（国家）之间的不平等关系。
2．控权法——控权论：
强调行政法在调整公民与政府关系时的重点是控制政府权力，保护公民权益免受政府滥用职权的侵害，以建立和维护自由，民主和人权保障的法的秩序（在英美国家流行，英国行政法学家戴雪Dicey《英宪精义》雷宾南1885译，书中认为政府不应有特权。
法国行政法院有效监控行政权力而不等同于英国王权时代的特权法院）
3．平衡法——平衡论：
北京大学行政法学教授罗豪才首创，主张行政法在调整政府与公民关系时应该在主体上平衡政府与公民的权利和义务关系，兼顾个人利益与公共利益以建立和维护民主与效率有机统一，协调发展的法的秩序。
这是对管理论和控权论的扬弃，在二者之间寻求一个平衡点。
4．就我国而言，当前重点是防范行政权滥用及其对公民权的侵害。
第三节行政法渊源
一．宪法
二．法律——全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的非基本法律
三．行政法规——国务院依宪法授权制定的规范性法律文件
四．地方性法规——省级人大及其常委会；省，自治区人民政府所在地；经济特区；国务院批准的17个较大的市
五．自治条例与单行条例——须报省或自治区人大常委会批准和报全国人大常委会备案
六．规章
a）部门规章——国务院各部，委和某些其他工作部门发布的规则
b）地方政府规章——省，自治区，直辖市人民政府；省，自治区人民政府所在地的市；国务院批准的较大的市；经济特区的人民政府
七．国际条约与协定
八．法律解释——国家机关的规范性法律解释：
最高国家权力机关；国家司法机关；中央国家行政机关；地方国家权力机关和行政机关
九．其他渊源
如：
行政机关与非行政机关的社会组织联合发布的通知，尽管很不规范。
第四节行政法特点
一．没有统一的法典，在内容，形式和效力上具有多元性
二．实体法与程序法合二为一
1．实体法是具体规定权利和义务关系的法
2．程序法是使实体法上规定的权利义务关系得以实现的法
3．行政程序法只是对行政程序的原则的规定
三．行政法通常被视为典型的公法
1．公法具有政治性，支配性，他律性和公益性
2．司法则具有自律性和私益性
第二章行政法律关系
行政法规范在对行政权行使和监督过程中产生的各种社会关系加以调整后形成的行政法上的权利义务关系
第一节行政管理关系（外部行政关系）
一．涵义：
行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系
二．在我国，只有国家行政机关和法律，法规授予某种特定行政职权的组织，才能成为行政主体
三．行政主体在关系中占主导地位
第二节内部行政关系
一．涵义：
行政主体内部发生的各种关系
二．上下级行政关系以及行政机关与公务员的关系最为重要
三．特别权力关系理论（“无法空间”，通常排除司法审查）逐渐式微，与之相对应的是一般权利关系理论
第三节行政法制监督关系
一．国家权力机关
二．国家司法机关（司法建议；司法审查；检查监督）
三．行政监察机关（上级行政机关；专门行政机关〈审计和监察〉）
四．党派，社会团体
五．新闻媒体
第三章行政法基本原则
体现现代民主国家宪政精神的原则，规则
法制标准——
1．宪法至上（法律优先）
2．法律面前人人平等（合理性原则）
3．法律公开，稳定，准确，普遍，前后一致（法安定性，信赖保护原则）
4．司法公正
5．无罪推定正当法律程序
6．任何行政行为必须接受司法审查
第一节法律优先原则和法律保留原则
一．法律优先原则又称法律优越原则
1．位阶最高
2．任何行政活动都不得同法律相抵触
二．法律保留原则主要是指宪法或宪法性法律将某些事项保留给立法机关，须由立法机关通过法律加以规定，特别是在涉及对公民权益影响重大的领域，只有法律的明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。
（宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑）
三．前者强调不抵触，后者强调法律的明确规定，只有重要事项属于法律保留范围（〈〈立法法〉〉第九条，第八条），行政行为的作出必须有法律的明文规定（明确依据）
四．设定往往是原创（初创）性的规定，即第一次的规定
第二节比例原则
德国行政法鼻祖奥托.迈（麦）耶（OttoMayer）最初针对“自由裁量权”提出这一原则（羁束权力），是行政法的灵魂
基本含义：
行政机关在作出行政行为时应当全面衡量有关公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制和损害最小的行政行为，使行政行为所造成的影响与所追求的目的相适应，又称为禁止过度（最小损害）原则
1.妥当性原则（适当性原则）——要求所采取的手段能达到所追求的目标
手段与目标不适应的情况
（1）手段对目的来说不足
（2）手段所追求的目的超出法定目的（3）手段在法律或事实上不可能，从而使目标无法达成（4）手段违反法律规定（5）目的达到后应该立刻停止行政行为
2．必要性原则——针对手段的选择问题，即采取何种手段可以使损害最小，在众多手段中采取最温和的一种
3．狭义比例原则（法益相称）——衡量个人利益与公共利益的平衡，对个人利益的损害最好不超过对公共利益的维护，在保护公民基本权利的基础上行使行政权力。
不确定法律概念也遵守该原则，如公共利益（为了共同福祉，国防安全等）
——对行政自由裁量权力进行控制的利器
第三节信赖保护原则
行政行为的相对人基于对公权力的信任而做出一定的行为，该行为产生的正当利益应当予以保护，公民对政府及其工作人员有足够的信任，政府做出的行为相当于政府与相对人之间的契约，应予以保护，履行。
1．需要具备的三个要件
（1）信赖对象是行政行为
（2）相对人因为信赖这一行为而做出一定安排
（3）信赖是正当的
行政主体通过行政权力做出一定行政权力使相对人获利，要对此利益予以保护。
如：
某人得到行政部门的营业许可证，并做出一定安排，或某人相信行政部门发的许可证的可靠性，开始依法经营，行政部门就要保护此人的经营权利
2．适用情况
（1）行政机关依职权撤消违法行政行为
存续保护如行政机关认为违法行政行为继续存在对社会无害就可以存续
财产保护如认为有危害，应予以撤消并赔偿财产
（2）行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化，行政机关应予以保护
（3）行政计划——行政计划做出后，因情势变更或原来评估错误，需要废止或修改，应考虑对公民信赖利益的保护问题，在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划，同时加以补偿
（4）行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做，由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺，应当对公民对该承诺的信赖加以保护
（5）公法上的权利失败——最早是民法上的概念（信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则）权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依据诚实信用原则，被视为是不诚实的延迟。
义务人有权抗辩，权利人无法行使其权利
行政法上构成权利失效的要件——
•权利的不行使权利人在较长时间内不行使权利的状态
•相对人的信赖是正当的
•权利人有过错权利人是可归责者，只要尽到相当的注意，就可以行使权利，但却没有
•不可预期的损害权利人当初如果行使权利，相对人不会蒙受损害，而相对人因信赖权利人不行使权利，权利人在较长时间后才行使，相对人将蒙受不可预期的损害
3．主要方式
（1）存续保护不管目前法律状态是否合法都维持该行政行为或恢复其法律后果
（2）财产保护通过衡量公共利益，撤消，废止或改变原来的行政行为，同时给相对人一定的经济赔偿或补偿
4．不适用的情况
（1）行政行为因相对人的欺诈，胁迫或赎买等不正当手段做出
（2）相对人对重要事项的不正确或不完整的说明（通过欺骗）
（3）相对人明知行政行为违法或应知道违法，但因重大过失而不知其违法
（4）行政机关预先保留变更权
第四节正当程序原则
1．行政主体的权力依法创设或规定，无明确授权不能行使
2．行政主体在做出行政行为时应遵循法定权限，程序，否则将构成无效或可撤消行政行为
3．行政主体应对违法侵权行为承担责任
4．行政主体在做出任何行政行为时都应尊重和保护人权（人身权，财产权，以及其他合法权利）
第五节依法行政原则（行政合法性原则）
第六节行政公正原则
1．行政行为应符合法律目的，具有合理动机
2．合理考虑相关因素，或不考虑不相关因素，不武断专横
3．同等情况同等对待
4．遵循比例法则，行政机关所做的决定与行政相对人所受到的处理应当成比例
5．符合惯例
6．行政机关前后行为应当成比例
7．平等的对待不同身份，民族，性别和不同宗教信仰的相对人
8．在处理各种与自己或自己的近亲属有利害关系的事务时应当回避，做自己案件的法官
9．在处理涉及两个或两个以上的相对人的利害关系的事务时不得在一方当事人不在的情况下与另一方当事人单独接触（禁止单独接触）
10．不能在事先未通知或未听取当事人申辩意见的情况下作出对其不利的决定
第七节行政公开原则（公开是手段，公平是结果）
1．行政文件的制定应该采取一定的方式让公众参与，听取公众意见，必要时应当公开举行听证会，听取利害关系人的意见和建议
2．已经制定的规范性文件应当通过公开的政府刊物公布使公众知晓
3．行政机关收集和保存的涉及相对人有关信息的文件资料除法律法规规定应予以保密的之外应当允许相对人查阅，复制，以保障相对人的了解权（知情权，得知权）
4．对有关行政行为的条件，标准，程序应通过一定的方式公布，使相对人事先知晓（以公示的方法）
第二编主体论
第四章行政主体概论
第一节概念
享有国家行政权力，能以自己的名义行使行政职权，实施行政活动，并能够独立承担由此产生的法律效果的组织。
不是所有行政权的行使主体都是行政主体。
一．
1．行政主体是一定的社会组织而非单个人（故公务员不是行政主体）
2．行政主体享有行政权力——行政权是在国家权力体系中负责执行权力机关意志，维持社会秩序，增进社会福利，管理社会事务的权力，是对公共利益的维护，分配的权力（运用国家强制力对社会公共事务进行管理和分配的权力）
3．能以自己的名义实施行政活动，行使行政职权，此组织能够独立自主的表达自己的意志，按自己的意志实施一定的法律活动，具有独立的法律人格。
——行为主体从实施角度而言，是行政主体具体的实际的行使行政权和事实行政活动的主体，通常不能以自己的名义实施行政活动
4．能够独立承担法律效果（具有法律意义的后果，包括有利和无利两种，后者指法律责任）在行政复议中能成为被申请人，在行政诉讼中成为其被告，在国家赔偿中则成为赔偿主体
二．行政主体与行政法主体是整体与部分的关系，后者包括行政主体和行政相对人
三．行政主体与行政机关——行政主体包括行政机关，并主要由其构成，此外还包括行政机关以外的经法律授权而享有行政权的社会组织，行政机关内部机构。
行政机关只有管理行政事务，行使行政职权时才是行政主体。
四．被授权的组织是依据法律法规规定能以自己名义来行使被授予的行政职权的组织，在行使行政职权时才是行政主体
五．被委托的组织是指受行政主体委托按照委托范围和权限，以委托的行政主体的名义行使被委托的行政职权的组织，是行为主体而非行政主体
六．公务员是指依法行使国家行政职权的国家机关的工作人员，是国家行政职权的具体实施者，也是行为主体
七．分类
1．内外行政主体的划分依据行政职权交叉或交错无效原则（管理内外相对人所遵循的规则不同。
我国目前内部行政事务的管理如公务员等排除司法审查，即内部人员不服也不能向法院提起诉讼。
区分内外行政主体的标准是看其职权，就内部行政主体而言，其内部相对人主要是工作人员，他们具有双重身份，作为公务员以所在行政机关名义行使职权，属于职权行为；作为公民属于个人行为（求偿——国家赔偿；追偿）
2．行政职权的来源划分为职权和授权行政主体
（1）前者行政主体权力来自法律法规的明确规定，是行政主体的固有职权；后者权力来自于法律法规的授权，或特别的授权法的授权，是继受职权，需要核实其是否有授权依据
（2）我国能够成为行政主体的组织（或其范围）
A．职权行政主体纵向的各级国家行政机关和横向的职能部门
•中央国家行政机关国务院及其所属各部委；其下属的直属机构（即国务院可自行批准建立的机构）
•地方各级人民政府及其职能部门
•派出机关省级，县级以及设区的市的人民政府出于行使行政职权的需要派出的行政机关，分别是行政公署，区公所和街道办事处。
前两者的下属职能机构是行政主体，分别是省与县之间、县与乡之间的一级行政机关。
B．授权行政主体
•行政机关的内部机构不能以自己的名义对外做出行为决定
•派出机构派出所等，区别于派出机关
*设立机关不同：
前者由政府职能部门派出；后者由省级，县级以及设区的市的人民政府派出
*行使职权的范围不同：
前者管理某个方面的专门事务；后者掌握一级政府的职权，管理综合的多方面的事务
*主体资格不同：
前者只有在授权情况下才成为行政主体，后者则是职权行政主体
•临时机构——国家行政机关所设立的协助其处理某项临时性的事务的机构，如全国绿化委员会等基于法律法规规章的授权成为行政主体
•企业
*公用企业，如铁路、邮政、自来水、煤气公司等，可基于授权成为行政主体
*专业（行政性）公司，按公司要件设立的，从事经济活动的同时又承担某一方面的行政职能的组织（政企合一）如中国石化总公司
•事业单位——从事某种专业活动，不已赢利为目的经费实行预算拨款制（即来自财政预算）的组织
*经费开支由国家全部或部分的拨付
*发展方向是社会中介组织（它是国家与公民之间的中介，代表公民利益，公民基于自愿成立的组织）又称为行业自律组织，是介于政府和企业、公民等经济主体和社会主体之间起沟通连接作用，承担特定服务、协调以及监督管理职能，具有相对独立法律地位的社会组织。
如资产评估机构。
*发挥行业协会和商会的作用。
市场——行业协会——社会中介组织——政府（事后监管，而非事先颁发许可证；除非关系国家、公共安全，公民人身、生命、财产的事项需要政府事先审批）
*政府掌舵和社会公民划浆（steeringandrowing）
*政府不再是国家唯一的权力中心，各种公共和私人机构只要其行使的权力得到了公众认可，都可能成为各个不同层面上的权力中心。
*政府事先审批的事项：
关系国计民生的重大事项，如国防、外交、财政；负责宏观的调控规划和决策的职能；负责“秩序”行政职能，以国家强制力为后盾，负责维护公共秩序、公共安全（“给付行政”给相对人某种好处或利益，最好由国家之外的社会组织承担）
*社会中介组织的共同特征：
非政府性——它不是政府的行政机构（政府机构的组成部分），相对于政府来说具有独立性，具体表现在{内部实行自我管理，不受政府直接控制，但要接受政府监管}；非营利性——不关心利润，为社会成员提供服务；公益性——为社会成员提供共享的利益；公共权力——对于一定的社会事务进行管理的权力；中介性——介于政府与市场主体之间（行政法论丛第五辑）
*受委托组织是基于行政机关的委托而行使行政职权的组织。
它与被授权组织的区别在于权力来源不同，即被授权组织来自法律法规规章的授权，而被委托组织来自行政主体的委托；法律地位不同，前者是行政主体，而后者则不是。
*对委托主体的要求：
委托必须有法定依据必须在法律法规规章可以委托的条件下才能委托，不能自行委托；委托必须在法定权限内进行委托，行政机关只能在自己的权限内委托，不能超越；委托必须履行书面的委托手续，口头委托不行，在委托书中应当载明委托的范围、权限、期限和其它要求；必须对受委托组织加强监督，不能一托了之。
*对受委托组织的要求：
必须符合法定条件，通常应具有法人资格，以委托的行政机关的名义行使行政职能，必须在委托的权限范围内实施行政行为，超出委托范围，自行承担法律责任，不能转委托、再委托。
第二节行政主体的法律地位
（一）行政职权——行政权力的具体表现形式；行政主体实施国家行政管理活动的资格和权能
特性：
（1）公益性——行政职权的设定和行使不是以行政主体自身利益为目的，而是以社会和国家公共利益为目的，行政职权只能用于公共利益的维护和保障。
（2）优益性——保障条件的体现
•行政优先权——法律为保障行政主体有效行使行政职权而赋予其行政职权、履行职责的优先条件
*先行处置权——行政主体行使职权以遵循法定程序为原则，但在紧急情况下，有权不受程序制约先行处置
*获得社会协助权——行政主体在从事紧急公务时，依法有权获得有关组织或个人的协作，违者将承担法律责任（在紧急情况下即时强制）
•行政受益权——国家为保障行政主体行使职权的需要而为其提供各种物质保障条件
•优先权是行政主体与公民之间的关系；而受益权是对国家的要求，直接来自于国家
（3）推定有效性——行使职权在未被有权机关认定为违法无效之前，都推定其合法有效，这主要考虑到行政管理权威性、连续性和稳定性，在提起诉讼、申请复议时的表现是诉讼、复议不停止执行
（4）不可自由处分性——行政职权不能被行政主体自由处分，行政职权就是行政职责，表现为不能随意转移（授权或委托）；不能任意抛弃，放弃。
行政职权的行使过程就是行政职责履行的过程。
行政许可权、处罚权、强制权、奖励权、检查权、裁判权等。
行政行为是行政职权的表达形式。
职权和职责是一体的，是一个事物的两个方面。
行政主体在行使职权时必须履行法律上的义务即职责——依法履行职务，不失职；严格遵守法定权限，不越权；符合法定目的，不滥用职权；遵循法定程序避免其违法。
这是行政行为合法的标准。
（二）行政权限
1．行政主体行使职权的边界，范围，界限。
2．分为两大类：
•纵向权限又称级别管辖：
按照行政主体级别，有隶属关系的上下级行政主体对某一项行政事务的管辖权限与分工。
标准有：
看相对人级别，相对人级别高，则由高级别行政主体管辖；看对公共利益的影响程度，较小的由较低层级的行政主体管辖；看所涉及的标的物的价值；看其中是否有涉外因素。
•横向权限又分为事务（公务）管辖权和地域管辖权：
依据违法行为人所在地或违法行为发生地
•三个管辖权共同决定行政权限。
当发生争议时
——指定管辖权：
双方均有管辖权而发生的争议报它们共同的上级行政机关指定管辖。
——转移管辖权：
行政主体本身有管辖权，但因某些情况发生无法行使，经上级机关批准，转移给其他行政主体
——移送管辖权：
没有管辖权的行政主体把已经受理的案件移送有管辖权的行政主体
第五章公务员
第一节简介
一．公务员制度起源于英国，由其文官制度演化而来。
公务员制度的历史发展（主要是英美法）
二．国外公务员分为两大类政务官和
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