0526外商投资房地产法律问题概述定稿.docx

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0526外商投资房地产法律问题概述定稿

外商投资房地产法律问题概述

一、外商投资房地产法律问题综述

1999年开始的住房体制改革启动了中国房地产市场高速发展的序幕，而房地产市场的发展吸引了大量外资投入其中，进一步促进了中国房地产市场的发展。

在此过程中，中国政府出于平衡经济发展和社会稳定等多方面关系的考虑，对房地产业（包括外商投资房地产）进行了多轮调控，鉴于大部分的调控措施均发生在2006年之后，本文将结合有关法律法规和调控政策，对外商投资房地产有关法律问题简要说明。

在2006年至2007年期间，中国房地产市场显现过热现象，房价加速上扬，为控制房价过快上涨，中国政府颁布了一系列政策，从购房资格、外汇管理、土地增值税清算等多个角度对房地产市场进行了调控。

2008年至2009年，随着全球金融危机的爆发，在中央政府极力应对金融危机、确保经济正常发展的大背景下，原有的房地产调控政策在执行过程中均有所弱化，部分政策虽继续有效，但实际未得到有效执行。

2010年至2011年，在政府推出的大量经济刺激政策的推动下，房地产市场恢复了加速发展的状态，房价在前一年的基础上大幅飙升，并引致了政府的再次严厉调控，此次调控的重点包括两方面：

在供给方面，加大保障性住房的供地和建设；在需求方面，从融资和购房资格方面抑制投资和投机性需求。

前述一系列的政策调控对外商投资房地产同样具有重大的影响，具体表现在外商投资房地产的审批、外汇管理、土地增值税的清算、购房资格的管理等多个方面。

其中，不同的阶段调控政策有所不同，具体表现为：

1、2006年至2007年的房地产调控阶段

这一阶段的是我国针对外商投资企业调控政策出台最频繁、涉及面最广的阶段，近几年有关房地产调控的基本政策框架均出台于这一时期，主要内容包括：

在外商投资房地产的审批方面：

2007年修订的《外商投资产业指导目录》新增对外商投资房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司的限制，还将“普通住宅地开发建设”从原有《目录》（2004年修订）的鼓励投资类别中删除；明确确立了外商投资房地产企业的项目公司原则和商业存在原则，外商在华投资房地产必须依据中国法律设立独立的项目公司，且要求设立项目公司之前应有确定的房地产开发项目；建立了外商投资房地产企业的备案制度，要求地方政府审批的房地产企业均应报商务部备案；加强了对外资并购境内项目的管理要求，要求一次性支付收购对价，等等。

在外汇管理方面：

自2007年起，未完成商务部备案手续或未通过外商投资企业联合年检的外商投资房地产企业，不予办理资本项目结售汇手续；对2007年6月1日以后（含2007年6月1日）取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业（包括新设和增资），各分局不予办理外债登记和外债结汇核准手续。

在土地增值税方面：

加强了对土地增值税的清缴力度，要求从2007年2月1日起全面清算土地增值税，明确规定了七种必须以及可以要求进行土地增值税清算的情况,包括开发商整体转让项目,直接转让土地使用权,项目销售率已达85%,项目三年未销售完毕等。

在购房资格方面：

加强了外资购房的限制，除要求投资性购房必须遵循商业存在原则外，对自主性购房的条件进行了严格限制，如境外机构和个人购买境内商品房的前置性条件是必须在境内工作、学习满一年；购房须出示相关有效证明，实行实名制，等等。

2、2008年至2009年金融危机阶段

到2008年，随着金融危机的来袭，有关外商投资房地产的调控开始放松，但这种放松并未直接以明文政策方式体现，而是在实际操作中对原有政策不再严格执行，主要表现为：

商务部审批外商投资房地产项目的程序简化，审批难度降低；2008年将商务部对外商投资房地产备案的权利委托给地方政府实施，商务部实行抽查制度；放松了对境外机构和个人的购房限制；不再严格依据有关规定清缴土地增值税；在贷款审批方面放松管制等等。

不过，需要说明的是，虽然金融危机期间政府采取了一系列救市措施，但在外商投资房地产企业的外汇管理方面反而更为严格，如在2008年加强了对外商投资房地产企业的结汇管理，要求外商投资企业在申请结汇时，对超过5万美元以上的结汇申请，应提交资本金结汇所得人民币资金的支付命令函，指令结汇银行据以将结汇所得人民币资金直接支付予最终收款人。

3、2010年至2011年新一轮房地产严格调控阶段

随着房价的进一步加速上涨，2010年至2011年，政府再次祭起了房地产调控的大旗。

本轮调控的主要内容包括四个方面：

首先，继续沿用和严格执行原有调控政策。

包括：

继续执行“外资限购令”；对境外机构和个人购房，严格按有关政策执行，严格执行原有的土地增值税清缴办法，并对土地增值税的扣减项目进行了进一步的细化，等等。

其次，加强保障性住房的建设。

本轮政策调控与此前各期调控的重大区别之一就是加强保障性住房建设，加大保障性安居工程建设力度：

2010年，中央要求各地保障性住房、棚户区改造和中小套型普通商品住房用地不低于住房建设用地供应总量的70%，并优先保证供应，并从税收、融资等多个方面加强对保障性住房建设的支持。

2011年，《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（国办发〔2011〕1号，下称国发1号文件）下发后，国务院要求各地要通过新建、改建、购买、长期租赁等方式，建设保障性住房和棚户区改造住房1000万套。

中央将加大对保障性安居工程建设的支持力度，同时国发1号文件要求地方人民政府切实落实土地供应、资金投入和税费优惠等政策，引导房地产开发企业积极参与保障性住房建设和棚户区改造，确保完成计划任务。

再次，严格限制投资性和投机性购房需求。

2010的限购政策包括：

实行差别化购房信贷政策，对二套以上住房实行更严格的贷款限制，允许房价上涨过快地区采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数，等等。

2011年，进一步限制投资和投资性购房需求，尤其是执行严格的限购政策。

国发1号文件要求：

原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。

各地特别是大城市和各地省会等中心城市据此制定了相应的实施细则，有的地方在国发1号文件基础上指定了更加严格的限购政策，比如北京市要求：

对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭持有本市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税的非本市户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供本市有效暂住证和连续5年（含）以上在本市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在本市向其售房。

2011年全国“两会”上，房地产税收将成为人大代表和政协委员们热议的话题之一，并由此引发新闻媒体和公众对此关注程度的再次升温，笔者预计立法机构将会对房地产税制的调整列为2011—2012年需要研究的重点内容之一。

目前有关政府部门正在探讨在全国范围内实施房屋保有阶段税收的操作方案，并已经选择重庆与上海进行房产税试点，但房产税目前对整体的房地产市场来说，能够起到的调控房价的作用并不大，它的全国性意义其实还是在市场的心理预期和心理震慑。

若现有调控政策仍无法有效控制房价，则房屋保有阶段税收的出台将不可避免，经过国家有关行政部门批准，2011年我国部分重点城市将在对现有的房产税进行适当调整的基础上，针对已购非居住性住宅征收占有税，在试点过程中，建筑面积和建筑标准明显超过普通住宅的豪宅将首当其冲。

第四，配合调控方针颁布针对外商投资房地产的政策

2010年至2011年的房地产调控政策并非专门针对外商投资房地产而言，而是针对整个房地产市场进行调控。

专门针对外商投资房地产的调控政策，主要有两个，分述如下：

2010年11月4日，住房和城乡建设部、国家外汇管理局联合下发《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》（建房〔2010〕186号，下称186号文件），值得注意的是，2006年建设部等六部委曾联合出台过《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（以下简称“《意见》”），随着“国十条”及一系列地方性限购令的出台，186号文件的问世其意指不言而喻。

186号文件第一条规定：

境外个人在境内只能购买一套用于自住的住房。

在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。

法律法规另有规定的除外。

该规定相比较于2006年《意见》相应的规定：

“境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房，不得购买非自用、非自住商品房”内容，经比较可以看出，186号文件的“只能购买一套”和《意见》的“可以购买符合实际需要的自用、自住商品房”无疑有了更为严格的限制。

而对于分支机构、代表机构，2006年《意见》与境外个人购房的要求基本一样，但本次186号文件进一步限制了“只能在注册城市购买”，且从“自用、自住的商品房”变为了“非住宅房屋”，从允许购买“商品房”限制为“非住宅房屋”，完全排除了购买商品住宅的可能性。

2010年12月23日，商务部下发《关于加强外商投资房地产业审批备案管理的通知》（下称备案通知），备案通知要求各地商务主管部门切实加强涉及外汇流入类房地产项目的审查，并会同当地有关部门加强对跨境投融资活动的监控以及对房地产市场风险的防范，抑制投机性投资。

备案通知同时要求，省级商务主管部门在核对备案材料时，重点应就土地文件的完整性进行复核，商务部将在原有基础上对土地成交证明等材料加大抽查力度。

各地商务主管部门要严格按照外商投资设立投资性公司的各项规定开展审批工作，不得审批涉及房地产开发经营业务的投资性公司；要会同外汇局等有关部门认真甄别、严格审核返程投资类房地产企业，严格控制以返程投资方式设立境内房地产企业；进一步加强对并购、股权出资等方式新设／增资的房地产项目的审批监管和数据审核，商务部将会同有关部门对该类方式实际使用外资数据适时开展统计监督检查。

同时，备案通知强调，对境外资本在境内设立房地产企业，不得通过购买、出售境内已建／在建房地产物业进行套利。

商务部将会同住房城乡建设部、外汇局等部门对此类项目备案材料严格审查。

此外，备案通知还要求省级商务主管部门加强对当地招商引资工作的服务与指导，积极发展绿色节能环保建筑，认真做好今后外资房地产审批备案和统计工作。

二、外商投资房地产主要法律问题分述

1、成立与注册

1.1房地产资质管理

1.1.1法律依据

《房地产管理法》（2007年修订版）

《房地产开发企业资质管理规定》（原建设部2000年修订版）

1.1.2资质管理内容

首先，房地产开发企业成立并取得营业执照后，应向房地产主管部门备案并取得房地产开发企业资质。

只有取得房地产开发企业资质的公司才能从事房地产开发经营业务，未取得上述资质的任何公司均不得从事房地产开发经营业务。

其次，国务院建设行政主管部门负责全国房地产开发企业的资质管理工作；县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发企业的资质管理工作。

再次，房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四共计四个资质等级，主要依据公司注册资本、经营年限、开发面积和技术人员核定，具体标准详见《房地产开发企业资质管理规定》。

其中，对于新成立的房地产开发企业，应申请核发暂定资质证书。

最后，各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务，不得越级承担任务。

其中，一级资质的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限制，可以在全国范围承揽房地产开发项目；二级资质及二级资质以下的房地产开发企业可以承担建筑面积２５万平方米以下的开发建设项目，承担业务的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

1.2项目公司原则

1.2.1法律依据

《建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）

《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》

1.2.2项目公司原则的主要内容

首先，境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。

其次，境外机构和个人申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。

未达到上述要求，审批部门不予批准。

再次，已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。

最后，外商投资设立房地产企业，其注册资本应达到投资总额的一定比例：

投资总额在1000万美元（含1000万美元）以上的，其注册资本应不低于投资总额的50％；投资总额在300万美元至1000万美元的，其注册资本应不低于投资总额的50％；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本应不低于投资总额的70％。

2、审批与管理

2.1设立审批

2.1.1法律依据

《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）

《外商投资产业指导目录（2007年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第57号）

2.1.2主要内容

首先，土地成片开发，高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营，以及房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司属于外商投资限制类产业，且其中土地成片开发限于以中外合资、中外合作方式参与投资。

其余房地产类投资（如普通住宅投资）属于允许外商投资类。

其次，商务部核准范围：

鼓励类、允许类项目总投资1亿美元以上的，或者限制类项目总投资5000万美元以上的；未达到上述标准的投资项目由省级商务主管部门核准。

2.2备案管理

2.2.1法律依据

《商务部办公厅关于加强外商投资房地产业审批备案管理的通知》（商办资函[2010]1542号）

《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函［2007］50号）

《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》（汇综发[2007]130号）

《商务部关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》（商资函[2008]23号）

2.2.2备案管理要求

首先，各地商务主管部门要切实加强涉及外汇流入类房地产项目的审查。

省级商务主管部门在核对备案材料时，重点应就土地文件的完整性进行复核，包括：

项目单位提交的开发商与土地管理部门签署的国有土地使用权出让合同、土地使用权证等土地成交证明材料。

法律规定无需采用招标拍卖挂牌出让方式的，要提供由土地管理部门出具的符合国家土地管理规定的证明材料。

商务部将在原有基础上对上述材料加大抽查力度。

其次，各地商务主管部门要会同当地有关部门加强对跨境投融资活动的监控以及对房地产市场风险的防范，抑制投机性投资。

对境外资本在境内设立房地产企业，不得通过购买、出售境内已建/在建房地产物业进行套利。

商务部将会同住房城乡建设部、外汇局等有关部门对此类项目备案材料严格审查。

再次，各地商务主管部门要严格按照外商投资设立投资性公司的各项规定开展审批工作，不得审批涉及房地产开发经营业务的投资性公司。

第四，各地商务主管部门要会同外汇局等有关部门认真甄别、严格审核返程投资类房地产企业，严格控制以返程投资方式设立境内房地产企业。

第五，进一步加强对并购、股权出资等方式新设/增资的房地产项目的审批监管和数据审核。

商务部将会同有关部门对该类方式实际使用外资数据适时开展统计监督检查。

最后，省级商务主管部门要加强对当地招商引资工作的服务与指导，积极发展绿色节能环保建筑，认真做好今后外资房地产审批备案和统计工作。

2.3并购管理

2.3.1法律依据

《建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）

2.3.2主要内容

首先，外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。

投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》，建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。

其次，境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须以自有资金一次性支付全部转让金。

3、开发流程简介

3.1取得土地使用权的主要方式

3.1.1参与土地招拍挂

随着我国土地交易市场的日益规范，参与国有土地使用权公开交易、直接从土地公开市场竞买取得土地使用权成为外商取得土地的主要方式之一。

首先，国有土地使用权公开交易的范围：

根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第１１号），以下国有土地使用权出让应以公开交易方式实施：

（1）商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地；

（2）同一宗地有两个以上意向用地者的其他用途的土地。

同样根据该规定，国有土地使用权公开交易的方式包括招标、拍卖和挂牌三种具体操作方式。

其次，境外投资者参与土地招拍挂的操作方式

由于受目前外商投资房地产企业审批制度所限，主管部门对于外商投资的房地产企业批准的都是项目公司，即必须在确定房地产项目后，外商投资房地产企业与房地产项目同时报批。

外国投资者在参与竞买之时，根本无法确定是否能够取得该土地使用权及相应房地产开发项目，相应地，由该外国投资者投资的房地产企业也无法获得审批。

因此，设立房地产开发企业后由该企业参与竞买的方式在实践当中不具备可操作性。

外国投资者的投资愿望、地方对于外资的需求都是客观而实际地存在的，为了解决外国投资者的竞买主体资格，主管部门采取了一种简便而务实的作法，即：

允许外国投资者直接参与竞买，如其竞得国有土地使用权，则允许外国投资者设立外商投资企业，且外国投资者在该项目公司当中持股比例达到50％以上，并以该项目公司作为土地使用权实际受让人，从而对相应土地进行开发。

3.1.2收购现有项目

收购现有项目也是境外投资者获得土地的重要方式之一，具体而言，包括两种模式：

第一，直接收购项目土地使用权。

根据《城市房地产管理法》第三十九套的规定，国有土地使用权转让应符合以下两个条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上（不含土地价款），属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

第二，收购项目公司股权。

由投资人对一家已经存在或拟创设的房地产公司的股权进行全面收购。

通过收购该房地产公司的股权，而实现对该公司开发建设的控制或对该公司拥有的房地产项目或楼宇的占有、使用、收益和处分的权利。

该方式最大的好处在于，投资收购房地产公司的股权，投资人不发生直接购买或通过合作方式获得房地产权利而产生的购房置业的税费。

3.1.3合作开发模式

即由投资人选择一家有相应资质、实力和资源的房地产开发商进行合作。

这种合作既可以是建立合资、合作的房地产开发的项目公司，也可以是通过合作协议的方式进行约定。

3.2施工

3.2.1施工条件

根据《建筑工程施工许可管理办法》（建设部令第91号）的规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。

申领施工许可证时，应具备以下条件：

✧已经办理该建筑工程用地批准手续。

✧在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。

✧施工场地已经基本具备施工条件，需拆迁则其拆迁进度符合施工要求。

✧已经确定施工企业。

✧有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。

✧有保证工程质量和安全的具体措施。

施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。

✧按照规定应该委托监理的工程已委托监理。

✧建设资金已经落实。

建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的５０％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的３０％。

建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。

3.2.2招标投标要求

外商投资企业在中国进行房地产开发过程中，其选聘施工单位、设计单位、监理单位和重要材料设备商应遵守中国有关法律法规的规定，符合招标条件的应通过招标方式实施。

《招标投标法》第三条规定，中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号）对招标项目范围从项目内容和工程规模角度进行了进一步规定，包括：

首先，关于项目范围：

将供水、供电、供气、供热等市政工程项目，科技、教育、文化等项目，体育、旅游等项目，卫生、社会福利等项目，以及商品住宅，包括经济适用住房均纳入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。

其次，关于工程规模：

上述项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

✧施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；

✧重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

✧勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

✧单项合同估算价低于第前述三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

3.3销售

我国现行商品房销售包括商品房预售和现房销售两种方式，即：

3.3.1商品房预售

根据原建设部于2004年修订的《城市商品房预售管理办法》的规定，　商品房预售实行许可制度。

开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。

未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

商品房预售应当符合下列条件：

✧已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

✧持有建设工程规划许可证和施工许可证；

✧按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

3.3.2现房销售

根据原建设部于2001年颁布的《城市商品房销售管理办法》（建设部令第88号）的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

商品房现售应当符合以下条件：

✧现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；

✧取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；

✧持有建设工程规划许可证和施工许可证；

✧已通过竣工