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论重整企业的营业授权制度10页
论重整企业的营业授权制度
前言
营业，从一般的意义上讲，是指营业者以营利为目的，运用有组织的营业财产所进行的市场交易活动以及与市场交易活动相关联的种种资源开发和利用行为。
从一个企业的角度讲，营业就是它的生命运动；营业既是企业生命力的表现，也是企业生命力的来源。
对任何一个生命体来说，都用得着人们常说的一句话：
生命在于运动。
营业，就是企业这一经济生命体的运动。
重整制度以拯救企业为宗旨，自然要设法维持企业的营业。
只有通过营业，才能保留企业的营运价值，才能维系各种投资者们的利益与共关系，才能实现社会政策所追求的效率和公平价值。
保护营业，就是保护企业作为财产集合体、交易关系集合体和利益集合体存在。
因此，营业保护是重整制度的首要任务。
建立营业保护机制是重整立法的最重要的课题之一。
有营业保护机制的存在，也是重整制度区别于并且优越于传统的和解制度的最重要标志之一。
但是，重整制度不是单纯以企业拯救为目的；它还必须实现公平清理债务的目标。
在这两者之间，存在着既相互矛盾又相互统一的关系。
一方面，为了实现企业拯救，不能不采取一些措施来限制债权人行使权利，以便使企业的财产能够被用于营业，并且使企业摆脱追索债务的诉讼和执行程序的重负。
另一方面，又要保护债权人的利益不受损害，包括避免因不合理的继续营业导致企业资产流失，而使他们的清偿请求落空。
总的说来，保护企业的继续营业，有利于保护企业的营运价值，使债权人的清偿请求得到更大程度的满足；同时，债权人的监督和制约，也有助于维系利益与共关系，从而促成重整事业的成功。
一、继续营业的机构
传统的破产法，以清算分配为破产事件的唯一结局，故原则上不允许债务人于程序开始后继续从事营业，大陆法国家以往的破产法，多采用宣告开始主义，债务人自程序开始，即沦为破产人，失去民事行为能力，其财产的管理，唯以清算分配为目的。
虽有时也有依债权人会议决议继续营业的，但不过是为了破产财产的保值，并且仅得由破产清算人为之。
英美的传统破产法，虽实行受理开始主义，但程序开始时有接管人（receiver）或受托管理人（trustee）接管财产和事务，故若有继续营业之需，亦仅得由这类管理人为之。
总之，传统的破产法。
对于程序开始后债务人的营业继续，极为轻视并严加限制。
而且，由于破产管理人通常缺乏商业活动经验，或者至少对破产人所从事的业务不够熟悉，即使在他们的掌握下继续营业，效果也不如人意。
关于占有中的债务人的法律性质，是一个比较复杂的问题。
对此，美国学者有如下描述：
“综上所述，占有中的债务人似乎应属为所有的与债务人的营业和资产有利害关系的当事人的利益而管理此财产的受法院信托之人（fiduciaryofthecourt）。
这就是使该债务在强化有利于该财产的潜在追索权方面取得了看上去不相连贯的地位。
于是，当其有利的时候，占有中的债务人就以债务人的身份出面，而当着以债务人身份出面不利于其向第三人主张权利的时候，占有中的债务人便毫不费力地打出债权人的旗号。
而且，虽然占有中的债务人被一般地授予受托管理人的所有权力，它却无须履行受托管理人的所有职责。
例如，占有中的债务人无须履行第1106条（a）款（3）项和（4）项规定的调查职责。
”（注：
Ibid，pp.7-6～7-7）
这里所说的“受法院信托之人”，不仅表明了占有中的债务人的地位，而且表明了法院的地位。
既然占有中的债务人是由法院委托的，其权利、权力和职责就可以被法院限制、修正或者附加条件，也可以因法院任命受托管理人而终止。
但是，按照常规，只要法院没有任命受托管理人，债务人就自动成为占有中的债务人；只要法院没有作出限制、修正或者附加条件，占有中的债务人的权利、权力和职责就是未受限制、未被修正和未附加条件的。
在1997年美国国会第95届国会第一次会议上，随新破产法草案一道提出的第95—595号国会报告中，就占有中的债务人以及受托管理人的制度设计作出了如下的论证：
（注：
有关美国这场破产法改革的背景情况，参看拙作《论重整制度》，《法学研究》1996年第1期，第82～83页）
“任命受托管理人的标准的双重目标应当是保护公众利益和债权人利益，如同现行的第十章所预期的那样，同时便利对债权人和债务人均为有益的重整，如同现行第十一章所预期的那样。
平衡这些目标是一个困难的过程，它要求考虑许多因素。
“在重整案件中，债务人继续占有财产，公众和债权人并非必然会受到损害，正如现行第十一章的施行已经表明的那样。
事实上，债权人通常都会由占有中的债务人的继续营业而受益，而且，在重整案件进行期间，熟悉其业务的债务人更有能力从事营业。
受托管理人通常必须在重整能够进行之前花费时间去熟悉债务人的营业事务。
因此，债务人继续占有可以使重整具有更大的成功可能。
而且，如今上市公司的重整需要通常是由于单纯的经营挫折所致，而不是归咎于债务人的管理层的欺诈、行为不端或者严重渎职。
即使其原因是欺诈或行为不端，有欺骗行径的管理班子通常在申请重整案件以前早已被免职，而很有能力从事该公司业务的新管理班子，不应该因为其前任的罪过而被受托管理人取代。
不过，确实也存在着一些需要受托管理人的情形，那是因为有欺诈或严重渎职的情况现实地发生。
在对重整的两章进行合并时，一般遵循的政策是灵活性（以取代现行第十一章所包含的绝对性规则），以及依据案件事实来确定个案需要。
关于重整职位的现状使人看到，受托管理人任命标准的发展中也存在着关于灵活性和个案确定的要求。
“另一个目标，即便利重整以有利于债务人和债权人，对受托管理人的任命起着相反的作用。
债务人之所以如此频繁地运用第十一章，远远超过第十章的使用率，是因为他们知道他们不会被剥夺对财产的占有和业务的经营。
在这个问题上，存在着许多围绕案件从第十一章向第十章转换的争论。
债务人的律师们在参加改进受托管理人任命标准的讨论时坚决主张，那种导致过于频繁地任命受托管理人的标准将阻止债务人寻求依据重整这一章的救济，并且会使除大型案件以外的多数案件对该章弃置不用。
破产法委员会认定的在当前破产和重整实践中存在的问题之一是债务人过于经常地等候过长的时间来寻求破产救济。
过于频繁地任命受托管理人将会加剧这一问题，从而使债务人和债权人都受到损害。
“因此，在合并这几章时，草案采用了灵活的方法，即允许债务人掌管营业，除非当事人提出任命受托管理人的请求。
草案并未在涉及公众投资者的草案与其他案件之间作出程序上的区分。
相反地，在任何案件中，一旦利害关系人、联邦破产管理人、证券受托人或者证券交易委员会提出任命受托管理人的请求，法院便会举行听审以便确定受托管理人之需要与否。
“法院也可以采用一种限制性较小的替代办法，即裁定任命一名监察人调查债务人的事务。
监察人可能是受托管理人的适当替代者，例如，在现任管理层新近取代了前任的有欺诈行为的管理层的情况下，或者在管理层的继续任职对于重整期间营业的继续进行是必不可少的情况下，即使有可能存在着对管理层方面的不轨行为的轻微怀疑。
”（注：
HouseReport95-595，95thCong.lstSess.，pp.232-234（1977））
由以上论述可以看出，美国国会的专家们在设计占有中的债务人制度时，所面临的选择是：
是更多地依靠受托管理人，还是更多地信赖债务人？
在这个问题上，他们首先确立了两个目标：
第一，保护公众利益和债权人利益；第二，便利对债权人和债务人均为有利的重整。
然后，他们着重考虑了以下几个因素：
（1）因债务人主持继续营业对债权人和公众的利益造成损害的可能性；
（2）债务人与受托管理人在管理营业事务方面的能力比较；（3）债务人主持继续营业对当事人选择适用重整制度的影响；（4）债务人管理层存在欺诈或行为不端的可能性及其预防的方法。
在考虑前三点时，他们表现出对实践经验的高度重视，以及优先调动积极因素而不是优先避免消极因素的进取型制度偏好。
至于第四点所涉及的消极因素（它是选择信赖债务人的主要制约因素），他们采取的处理原则是灵活性原则和个案处理原则；这些原则可以帮助人们摆脱潜在的消极因素给制度设计者带来的“事难两全”的困扰。
德国1994年颁布的新破产法第七编“自行管理”也规定了类似于“占有中的债务人”的制度。
不同的是，按照该法的规定，债务人的自行管理以法院裁定为条件。
该法第270条第1项规定：
“如果破产法院在决定破产程序开始时裁定了这种自行管理，债务人可以在监督人的监督下管理和处分破产程序所涉及的财产。
”该条第2款还规定了裁定自行管理的条件：
“1.债务人的请求，2.在债权人请求开始破产程序的情况下，该债权人对债务人请求的同意，以及3.根据情况可以预见，该裁定不会导致程序的拖延或者对债权人的其他损害。
”该法第271条还规定：
“如果债务人的自行管理请求被破产法院驳回，但是第一次债权人会议要求债务人自行管理，法院应当裁定这种自行管理。
先前的破产管理人可以被任命为监督人。
”根据第279条以下的相关条文的规定，自行管理的债务人可以从事交易，包括履行双务合同和出售财产等。
第282条还授与自行管理的债务人以处分担保权标的物的权利。
法国1985年《困境企业司法重整及清算法》在第一编的一般程序中规定，案件受理时，法院作出重整裁定，进入观察期间，以便制定企业经济和社会情况总结，提出有关企业继续营业或转让的建议（第8条）。
在观察期间，企业营业继续进行（第35条）。
（注：
但是，该法第36条规定：
“法院依管理人、债权人代表、债务人、共和国检察官的请求，或者依职权，和根据法官监督人的报告，可随时命令停止全部或部分经营业务，或实行司法清算。
”）管理人根据法院的委任，或监督债务人的经营管理活动，或协助债务人进行全部或部分的经营活动。
或独自承担企业的全部或部分的管理（第31条）。
债务人对于它的财产继续行使支配和管理权，并行使不属于管理人权限范围的权利和诉权（第32条）。
此外，经法官监督人批准，企业主或者管理人可以进行某种与日常经营无关的处分行为以及设立抵押权、质权等等。
该法在第二编的简单程序中，规定原则上由债务人行使第一编的一般程序中的管理人职权。
其中第141条规定：
“观察期间，债务人继续其经营活动，必要时，法院可从第140条所指定的鉴定人、司法代理人或其他有资格的人中任命1名管理人，这时，债务人丧失继续经营权，由管理人取而代之，或者在管理人的协助下继续经营活动。
”这与美国的“占有中的债务人”制度，基本上是一致的。
英国《1986年无力偿债法》的重整制度（即第二编）未规定债务人自行营业的授权，仅规定管理人“可以做公司事务、营业和财产的管理所必要的一切事情”（第14条
（1）款）。
英联邦成员的重整立法，基本上都采用了这种模式。
另外，日本现行的公司更生法，也属于这种类型。
该法第53条规定：
“在已作出更生手续开始的决定时，公司的事业经营以及财产的管理和处分的权利，专属于财产管理人。
”
综上所述，关于重整程序期间主持继续营业的机构，目前有三种立法体例。
一是美国、德国和法国的简易程序为代表的选择制，即要么由管理人负责，要么债务人负责。
二是以法国的一般程序为代表的并列制，即管理人和债务人并存，双方的营业管理权呈此涨彼消的关系。
三是以英国、日本为代表的单一制，即不允许债务人在重整期间管理和主持营业。
总的说来，第一种属于大胆革新的方案，能够最大限度地提高重整程序的效率，尤其是提高实现企业复兴的成功率，但在保证公平清偿方面存在着一定程度的风险。
第三种属于比较保守的方案，尽管它较有利于维持公平清偿，但在实现企业复兴方面，效率偏低，且缺乏灵活性。
而第二种方案则是一种折中方案，兼顾效率与公平，较为稳妥，也富有灵活性。
我国未来的重整制度立法，在设计继续营业机构时，可考虑采用一种介乎于上述第二种方案和第三种方案之间的中间方案，即管理人负责主持营业，但可以将营业事务交托给债务人的管理层，并对其实施监督。
这种方案比较谨慎，但也比较灵活；尽管附加了一些限制，却毕竟为债务人在继续营业中发挥作用提供了一定的机会。
二、有关营业活动的特别权利
重整企业的继续营业，是在特定条件下，依照法律的特别规定和一定的法律程序进行的营业。
它既是企业法意义上的企业拯救措施，又是债务清理法意义上的财产保全措施。
与此同时，它也是陷于财务困境，濒临破产或者已经具备破产原因的企业在其财产受到债权人集体追索、商业信用又十分欠缺的情况下“死里逃生”的自救措施。
因此，对于占有中的债务人或者管理人进行的继续营业，应该在法律上给予积极的扶助。
这种扶助，主要体现为法律对那些与继续营业有关的法律行为的特殊调整。
具体说，主要有以下四个方面。
（一）财产的使用和处分
财产的使用和处分是从事营业的基本手段。
关于重整企业的继续营业，有两个问题需要解决：
一是担保权标的物的使用与担保权人行使担保物处分权的矛盾，二是为继续营业而处分无担保的财产与普通债权人的清偿利益的矛盾。
关于第一个问题，各国的立法政策是在保证担保权人的基本利益不受损害的前提下，适当限制其权利行使，以便那些为债务人营业所必要的财产能够被继续使用。
例如，作为抵押物的机器设备，如果任凭抵押权人扣押和变卖，则企业的生产经营可能就无法进行。
由此造成的损害，有可能远远高于抵押权人因处分权受限制而蒙受的不利益。
因此，为了企业的复兴和债权人的一般利益，令持有担保权的个别债权人在权利行使上作出暂时的忍让，应该说是公平的。
英国《1986年无力偿债法》第15条规定，对于浮动负担，（注：
浮动负担（floating charge），指设于流动财产（如现金、存货等）之上的担保）“公司管理人可以对设有本款规定的担保的公司财产，视同其未设定此担保，而加以处分或者行使与之有关的其他权力”（第1款），对于其他担保，“如果法院应管理人的申请，满意地认为对于
（1）设有本款规定的担保的公司财产或者
（2）公司依据租买协议占有的货物的处分将有助于实现管理命令规定目的的一项或数项，则该法院可以裁定授权管理人将该财产视作未设立此担保而予处分，或者将该货物视作其所有权人依照租买协议所享有的权利均已投资于该公司而予处分。
”（第2款）美国破产法第363条（c）款
（2）项规定，占有中的债务人或者受托管理人原则上不得使用、出售或出租担保物，但是，在该担保物上享有利益的实体均予同意的，或者法院在通知和听审后授权使用、出售或出租该物的，不在此限，在法国《困境企业司法重整及清算法》中，对于重整企业在继续营业中的财产使用未作任何限制。
由于该法不承认别除权的地位，有担保的债权人只能按重整程序或清算程序接受清偿，故重整企业有权使用未转移占有的担保物。
对于已转移占有的担保物，该法第33条规定，经法官监督人批准，企业可以通过清偿被担保债权赎回继续营业所必需的抵押物或依法扣留物。
不过，对于担保物的处分，该法第34条作了一定限制，即，出卖设立了特别优先权、质权或抵押权的财产时，应当将相当于被担保债权额的出卖所得提存（存入信托局托管帐户），留待将来执行重整计划或者清算分配时，按照该法第78条规定的顺序用于清偿债务（第34条）。
（注：
按照该法第78条的规定，出卖设立了特别优先权、质权或抵押权的财产所得，应首先支付劳动债权，然后才支付给享有这些担保权或者拥有普通优先权的债权人）
在上述两个立法例中，担保权人对担保物的处分权，在重整继续营业的情况下，原则上都处于停止状态。
我国未来的重整制度立法，可以采用类似的规则，即，规定在重整期间，债务人的抵押权人、质权人和留置权人，原则上不得对担保物行使处分权。
同时规定，管理人可以为继续营业所需，通过提供替代担保，取回已转移占有的质物、留置物。
第二个问上，各国普遍采用的立法政策是在日常营业（ordinarybusiness）的范围内给管理人（或占有中的债务人）以充分的自主权，而仅对超出这一范围的处分行为以一定的限制。
例如，按照美国破产法第1108条和第363条（c）款
（1）项的规定，在重整程序中获得营业授权的受托管理人或占有中的债务人在法院无相反裁定的情况下，可以在日常的营业过程中进行交易，包括出卖或出租无担保负担的财产，而无须通知和听审。
法国《困境企业司法重整及清算法》仅规定，在重整继续营业中，与日常营业无关的处分行为和设立财产担保的行为，须经法官监督人批准始得进行（第33条）。
德国新破产法第275条第1款规定，在债务人自行管理的情况下，“超出日常营业范围的债，未经监督人同意，债务人不得缔结。
即使是属于日常营业范围的债，如果监督人反对，债务人亦不得缔结。
”这后一句也可以读作：
只要监督人不加反对，债务人就可以缔结。
类似的异议权，在美国法的上述规定中也是存在的，因为法院可以依利害关系人的请求，作出“相反裁定”即禁止出卖或出租财产。
不过，英国《1986年无力偿债法》似乎把这样的限制和异议程序视作多余，其第15条第1款关于管理人“可以做公司事务、营业和财产的管理所必要的一切事情”的规定，已经表明了立法者对管理人的高度信任，尽管该条第5款规定“管理人行使权力，视为公司代理人的行为”。
重整法在上述两个问题上的立法政策，是营业授权这一制度安排的必然延伸。
可能有人认为，限制担保权人的权利行使和赋予管理人比较大的自由决定权，增加了债权人的风险。
因为，继续营业过程中的经营失败或财产贬值、灭失的风险是由债权人承担的。
但是，反过来说，过多的限制可能会降低继续营业的效率，减少企业复兴的希望，由此带来的不利后果也要由债权人来承担（同时还要由社会来承担）。
换句话说，继续营业的成功和企业的复兴所带来的好处，也首先是由债权人享受的。
也许有人会认为，继续营业的好处和风险是一个应该由当事人自行估量的事情，与此相联系的营业权限也应该通过当事人缔结合同来确定。
实际上，按照这种想法形成的制度安排在经济上是不合理和不可行的。
因为，无论是风险—收益评估的成本还是当事人谈判的成本都是十分高昂的。
其结果不免是导致重整制度所由建立的那些基本目标的落空，从而使那些更高层次的价值和理性选择化为乌有。
我们在讨论一项制度的局部设计的时候，不能脱离它的整体设计。
一个系统的各个单元都必须服从系统目标及其整体运行的要求；我们要从系统优化和整体绩效的要求出发，来作出有关具体制度和规则的选择。
目前已经被各国采用的上述方案是一种成本较低的方案。
它实际上是把风险—收益评估和契约谈判放在程序中来。
继续营业的风险可以根据营业过程中获取的信息来评估。
这样就节省了事前预测的调研费用，并且提高了评估结论的可靠性。
法律在限制担保权人和其他债权人的权利时，又授予他们一些程序上的权利，包括请求法院制止管理人的某些行为或者撤换管理人，甚至要求终止重整和转入破产清算。
重整法提供了实体法调整与程序法调整相互有机结合的范例。
我国未来的重整制度立法，可以考虑采用与德国、美国的异议权较为接近的设计，即，规定管理人有权管理和处分债务人的财产，但要接受管理人的监督。
二）贷款的取得
对重整企业的继续营业来说，取得资金和其他资源供应是至关重要的。
美国重整立法的经验证明，占有中的债务人或者受托管理人面临的首要问题之一，是在重整计划制定和通过期间为营业的进行提供资金。
获得贷款对于几乎所有的企业复兴程序都是必不可少的。
然而，一个重整企业获取资金总是比一个正常营业中的企业困难得多。
其原因很简单：
重整企业处于破产或濒临破产的状态，缺乏充分的信用基础。
解决这个问题的唯一办法，就是强化对新债权的保障-赋予其优先清偿的地位乃至提供财产担保。
但是，这样一来，就可能影响到现有债权人的利益。
如果贷入资金被无谓地消耗掉而没有形成为债务人财产的增量，那就意味着要从实际上属于现有
债权人的债务人财产中拿出一部分（甚至全部）来满足新债权人的清偿要求。
很明显，由于债权人不可能象经营者（占有中的债务人或管理人）那样地了解企业的营业和财务，加上其本身固有的风险厌恶倾向，说服他们同意贷入资金的谈判成本将可能是十分高昂的，因此，基于前面所述的理由，立法者采取必要的干预手段，给予重整企业的经营者以借款的授权并给予新贷款的债权人以强有力的法律保障，是非常重要的。
需要指出的是，以赊欠方式获得继续营业所需的产品或劳务，具有替代信贷的性质。
在法律上，应当在一定的条件下将它们与贷款同等对待。
美国破产法第364条规定了可适用于重整程序的受托管理人（或者占有中的债务人，下同）获取贷款或者因获取产品或劳务而承担债务的规则，其要点如下：
（a）在法院无相反规定的情况下，受托管理人可以在日常的营业过程中，为支付该法第503条（b）款
（1）项规定的维持企业所必要的费用（包括为案件开始后提供的劳务支付非工资或报酬）和若干种税金、罚款等，而取得无担保贷款或承担无担保债务，作为管理费用；（注：
按照第507条（a）款的规定，管理费用享有优先于各种无担保债权优先受偿的权利）
（b）法院在通知和听审后，可以授权受托管理人在日常营业之外，为支付该法第503条（b）款
（1）项规定的上述款项而取得无担保贷款或承担无担保债务，作为管理费用；
（c）如果受托管理人不能以管理费用的名义为支付第503条（b）款
（1）项规定的上述款项而取得无担保贷款，法院可以在通知和听审后，授权受托管理人以位居其他管理费用之上的优先权或者设于尚未成为担保物的财产上的抵押权，而取得贷款或承担债务；
（d）法院在通知和听审后，可以授权受托管理人以设于已成为担保物的财产上的优先抵押权或者平等抵押权，而取得贷款或承担债务，条件是，受托管理人不能以其他方式获得此贷款，并且该项财产上的现有担保权人的利益得到了充分的保护（受托管理人对这种充分保护负有举证责任）。
这是一套相当周密而复杂的规则。
它对重整企业的继续营业，提供了有力的保护。
同时，对其他当事人的利益，也尽可能地加以照顾。
但是，它将多数情况下的贷款决定权交给了法院，不仅使法院承受了很大的压力，而且将当事人的利益也寄托在法院身上。
显然，这样的规则设计是以拥有素质精良的法官队伍为前提的。
相比之下，法国《困境企业司法重整及清算法》的规定就十分简明。
该法第40条规定，企业因继续营业而合法发生的债权，到期随时支付；如果未支付，当企业全部转让或者清算时，这些债权在清偿中应优先于除劳动债权以外的其他所有债权，包括享有优先权或担保权的债权。
这意味着，为继续营业而取得的贷款或者负债，不仅享有随时支付的地位，而且享有优先于担保权而受清偿的地位。
这种简单明快的规定，比美国破产法显得更为强劲。
我国未来的重整制度立法，可以考虑采用这样一种方案：
首先，在重整期间，债务人为继续营业而负担的债务，视为共益债务。
这意味着，这些债务具有随时支付以及在分配顺序上优先于无担保债权的地位。
其次，在重整期间，债务人为继续营业而借款的，可以将尚未成为担保权标的物的财产作为该债权的担保。
这样规定，比起美国、法国的方案来，对现有担保权人的保护较优，但对继续营业的保护稍弱。
这应该说是立足于中国现实情况平衡各方利益后作出的一种较为中庸的选择。
（三）商事合同的履行和解除
在程序开始前成立的尚未履行或者尚未履行完毕的商事合同，在企业继续营业的情况下，是否继续履行，也是一个重要的问题。
从一个方面看，某些合同的履行对于继续营业可能是必要甚至是至关重要的。
例如，原材料和能源的供应合同和产品销售合同，可能是维持现有生产所必不可少的；办公场地的租赁合同，可能为继续从事商事活动所必需。
在这种情况下，如果允许合同的另一方当事人以债务人已经发生的或预期将会发生的违约为理由拒绝履行合同，债务人的企业复兴便可能化为泡影。
从另一个方面看，鉴于债务人目前的经济状况，有些合同的履行可能成为沉重的负担；有时候为了调整营业计划或者缩小营业规模也需要解除一些合同。
例如，取消对客户的供货，退出合作投资项目，等等。
此外，债务人过去订立的某些合同，现在看来是显著不利的（例如，不动产的出售价显著低于当前的市场公平价格），也可能需要解除。
在这种情况下，如果允许合同的另一方当事人主张合同实际履行，债务人就可能因不堪
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