建设工程合同制度.docx

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建设工程合同制度

2Z204011建设工程施工合同的法定形式和内容一、建设工程施工合同的法定形式（2012单；2014单；2015多；2016单）建设工程合同应当采用书面形式。

二、合同的内容（2014单；2015单）

（1）当事人；

（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限；（7）违约责任；（8）解决争议的方

法。

其中，第一条、第二条、第三条是必备条款。

三、建设工程施工合同的内容（略）

四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务（2016多）

建设工程施工合同发承包双方的主要义务（见表4-1）。

表4-1建设工程施工合同发承包双方的主要义务

2Z204012建设工程工期和支付价款的规定一、建设工程工期

（一）开工及开工日期

1、正常情况：

承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。

2、承包人不能按时开工，应不迟于协议约定的开工日期前7天，以书面形式向总监理工程师提出延期开工的理由和要求。

总监理工程师应于接到申请后48小时内以书面形式答复承包人；48小时内不答复视为同意承包人要求，工期顺延。

3、因发包人原因不能按期开工，工程师以书面形式通知承包人，工期顺延并赔偿损失。

（二）暂停施工

1、暂停施工程序——48小时内

2、暂停施工后果

（1）发包人原因造成停工的，工期顺延并赔偿损失，承担追加合同款；

（2）承包人原因造成停工的，工期不予顺延，承包人承担费用。

（三）工期顺延

1、工期顺延经工程师确认予以顺延；

2、承包人可在延误情况发生后14天内以书面形式向工程师提出报告；工程师14天内不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

（四）竣工日期（2015单）

1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。

否则，承包人承担违约责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

二、工程价款的支付（2012单、多；2013单；2016单）

协议约定不明确的处理顺序：

协议补充——合同有关条款或者交易习惯确定。

履行价格不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（一）合同价款的确定

1、确定依据

（1）招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。

（2）非招标工程，依据工程预算书确定。

2、黑白合同，则以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

（二）工程价款的支付和竣工结算

1、竣工结算程序

（1）工程完工后，承包方提交竣工结算文件；

（2）发包方进行审核（见下表）：

（3）承包方对审核意见有异议的，接到审核意见1个月内向工程造价咨询管理机构或行业组织申请调解，调解不成可申

请仲裁或起诉。

2、工程结算文件经双方签字确认的作为工程决算依据。

未经另一方同意不得就已生效的竣工结算文件委托造价咨询管理结构重复审核。

（三）合同价款调整

发承包双方应在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：

（1）法律法规规章或政策变化；

（2）工程造价咨询管理机构发布价格调整信息；

（3）经批准变更设计；（4）发包方更改经审定的施工组织设计造成费用增加的；

（5）其他。

（四）解决工程价款结算争议的规定

1、视为发包人认可承包人的单方结算价——当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复。

2、对工程量有争议的工程款结算——签证等书面文件确认

3、欠付工程款的利息支付

（1）利息标准——有约定，从约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

（2）开始计息时间——利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

4、工程垫资的处理（2016单）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（1）约定垫资和利息的，都支持，但是利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

（2）约定垫资，没有约定利息的，支持垫资不支持利息。

（3）没有约定垫资的，按照工程欠款处理。

5、承包人工程价款的优先受偿权（2017单）

（1）优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已支付全部或大部分房款的商品房买受人。

（2）优先权范围为应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

（3）优先权期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

2Z204013建设工程赔偿损失的规定

一、承担赔偿损失责任的构成要件（2015多）

承担赔偿损失责任的构成要件是：

（1）具有违约行为；

（2）造成损失后果；（3）违约行为与财产等损失之间有因果关系；

（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。

二、赔偿损失的范围——直接损失+间接损失

损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

三、约定赔偿损失与法定赔偿损失

约定赔偿损失（违约金）优先于法定赔偿损失。

四、赔偿损失的限制（2017单）

（1）赔偿损失的可预见性原则

赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的违反合同可能造成的损失。

（2）采取措施防止损失的扩大

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。

因防止损失扩大而支出的

合理费用，由违约方承担。

五、承包人应当承担的赔偿损失

（1）转让、出借资质证书等造成的损失，施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

（2）转包、违法分包造成的损失，承包单位与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

（3）与监理单位串通造成的损失，工程监理单位与承包单位承担连带赔偿责任。

2Z204014无效合同、效力待定合同和可撤销合同的规定

一、无效合同（2011单、多；2012单、多；2013单、多；2014多；2015多；2017多、单）

（一）无效合同的类型

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益；

5、违反法律、行政法规的强制性规定。

（二）无效的免责条款

1、造成对方人身伤害的；

2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

（三）建设工程无效施工合同的主要情形

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（四）无效合同的法律后果

1、无效的合同或者被撤销的合同自始无效。

2、部分无效不影响其他部分效力的。

3、合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

（五）无效施工合同的工程款结算

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于无效施工合同的工程款结算的规定如图

4.1所示。

二、效力待定合同（2011单）

《合同法》规定的效力待定合同有三种:

（一）限制行为能力人订立的合同

相对人可催告法定代理人在1个月内予以追认。

（二）无权代理人订立的合同

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。

（三）无权处分行为

经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

三、可撤销合同（2011单；2012单、多；2013单、多；2014多；2017单）

（一）可撤销合同的种类

1、因重大误解订立的合同；

2、在订立合同时显失公平的合同；

3、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同。

（二）撤销权的行使

1、行使撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，并应当向人民法院或者仲裁机构申请。

2、撤销权消灭的情形

（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；

（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

（三）被撤销合同的法律后果（2011多）

《合同法》规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

2Z204015合同的履行、变更、转让和终止一、合同的履行——全面履行，遵循诚实信用原则

二、合同的变更（2011单；2012单；2013单；2016单）

1、合同变更须经当事人双方协商一致；

2、合同变更应当办理批准、登记手续的，应当依法办理相应手续；

3、对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更；

4、企业名称的变更、法定代表人的变更，签约人的变更不影响合同的变更。

三、合同权利义务的转让（2012单；2017单）

（一）合同权利的转让

1、合同权利的转让范围

不得转让的情形：

（1）根据合同性质不得转让。

如当事人基于信任关系订立的委托代理合同；

（2）按照当事人约定不得转让；

（3）依照法律规定不得转让。

如《担保法》第61条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。

2、合同权利的转让应当通知债务人，未经通知的转让行为对债务人不发生效力。

3、债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

4、从权利随同主权利转让，但该从权利专属于债权人自身的除外。

（二）合同义务的转让，应当经债权人同意。

（三）合同中权利和义务的一并转让，经对方同意。

四、合同的终止（2011单；2013多；2014单；2015多；2017单）

（一）合同解除的分类

1、约定解除

2、法定解除

《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

①因不可抗力致使不能实现合同目的；（不可抗力）

②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（迟延催告解除）

④当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约）

⑤法律规定的其他情形。

（二）解除合同的程序

（1）应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。

（2）对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

异议期限有约定的依照约定，没有约定的，最长期3个月。

（三）施工合同的解除（2014单）

2Z204016违约责任及违约责任的免除

一、承担违约责任的种类（2011单、多；2012单、多；2013单；2014多；2015单；2016多；2017单）

继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。

（一）继续履行

继续履行可以与违约金、定金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。

（二）违约金和定金

1、违约金的调整

①约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

②约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；

③当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

2、定金罚则

二、违约责任的免除（2013单；2015多）

1、不可抗力是法定免责事由。

根据不可抗力的影响，部分或者全部免责，但法律另有规定的除外。

2、当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

3、一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并应当在合理期限内提供证明。

2Z204017建设工程合同示范文本及其法律地位（2014单；2015单；2016单）

1.《建设工程施工合同（示范文本）》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。

2.对当事人订立合同起参考作用，但不要求当事人必须采用合同示范文本。

合同示范文本具有引导性、参考性，并无法律强制性。

THANKS!

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