浅谈商业贿赂的特征.docx

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浅谈商业贿赂的特征

浅谈商业贿赂的特征

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不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

（三）商业贿赂行为的危害：

在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。

行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。

《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：

1.商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。

在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。

2.商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。

3.商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。

4.商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。

5.商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。

6.商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。

（四）查处商业贿赂案件中应注意的几个关键词。

1、“帐外暗中”

“帐”是指法定的财务帐。

所谓的法定财务帐则是“依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐”。

“帐外暗中”是一个不能割裂的特定术语，“帐外”与“暗中”不能分割理解。

“帐外暗中”的实质含义是收支不在法定财务帐上按照财务会计制度明示如实记载，与其对应的是“明示和如实入帐”，不存在“帐外明示”和“帐内暗中”的问题。

“暗中”的本意是不在合同和法定财务帐上明示，但是，是否在合同中明示对于是否构成回扣并无实质意义，就是说，即使在合同上明示而不在法定财务帐上记载，也照样构成回扣；不在合同上明示而按照法定财务制度入帐，仍不能构成回扣。

“帐外”是指不如实入帐，同样是不在帐上明示。

因此，帐外暗中实质上是一个重叠性用语，其实质含义归根结底是不在法定帐上依法记载。

2、附赠

《反法》没有规定"附赠"，但在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中采用“拟制”的方式，将其“视为”商业贿赂行为。

第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。

但按照商业惯例赠送小额广告的除外。

违反前款规定的视为商业贿赂。

”

关于附赠，大家明确两点即可：

1、附赠是“从合同”，作为一种交易条件，是公开的给于任何一个交易对方的。

这与“回扣”截然不同。

2、只规范经营者之间的附赠行为，不包括经营者对消费者的附赠行为。

3、折扣和佣金

《反法》把折扣和佣金规定在一款中，不难看出，符合规定的折扣和佣金不属于商业贿赂，是法律允许的。

《反法》规定折扣和佣金，目的是划清二者与商业贿赂的界限。

4、回扣与一般商业贿赂

讲到这里，我们可以清楚地看出，回扣属于商业贿赂的一种形式，但又是一种典型的、多发性的形式，不同于一般的商业贿赂。

回扣与一般商业贿赂的区别主要是：

（一）支付贿赂的款物有着不同的来源

用来支付回扣的是一定比例的商品价款，是商品价款的一部分；用来进行一般商业贿赂的款物不是商品价款的一部分，而是商品价款以外的其他款物。

（二）款物给付方向不同

回扣是卖方退给买方的，而一般商业贿赂不仅包括卖方给买方单位或个人，还包括买方给卖方的。

比如，买方为购买某种紧缺商品，以给付实物为利诱或在帐外暗中多付给卖方一部分价款，这是商业贿赂行为，不是回扣。

这一问题容易在实践中产生误认。

5、商业贿赂的手段

商业贿赂的手段包括财物手段和非财物手段。

二、商业贿赂行业分析、查处商业贿赂案件中注意的问题

（一）商业贿赂行业分析

下面是商业的多发行业，主要包括：

1、医疗药品行业；2、零售业3、房地产行业　4、保险行业5、旅游行业6、电信行业7、银行业8、教育行业

（二）、查处商业贿赂案件中需注意的几个问题

1、违法主体

（1）公司与业务员。

对业务员以经营销售承包合同，从单位按其销售额领取提成，再从中支付一定的数额给购买方的行为，应认定为公司的商业贿赂行为。

理由是：

经营主体是公司而不是业务员个人，因为销售的商品是公司的商品，开标结算的款项也归公司所有，所以销售行为产生的法律后果应由公司承担；业务员所以纪念会财物给购买方是因为购买了其销售的商品，如果购买方不购买其销售的商品，不仅业务员不会给付财物予购买方，而且他自己也拿不到公司的提成。

（2）公司与办事处。

公司办事处、联络处本身不存在经营行为，从事商业贿赂行为，则主体不应为无经营行为的办事处或联络处，而应定为公司。

因为商业贿赂的行贿方必须是经营者。

2、管辖和适用

（1）《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第4条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。

违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地，而排除了不是违法行为地的违法行为人所在地的工商行政管理机关的管辖。

对于商业贿赂行为，我们认为违法行为包括贿赂行为及由此带来的购销行为，因此商业贿赂的违法行为发生地包括贿赂行为地和购销行为发生地。

（2）《行政处罚法》规定违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。

3、定性

（1）销售公司与经销商在合同中约定完成一定销售数量后的超额部分给予一定比例的返利或者赠送一定数量的产品。

如果经销商就是该品牌代理商，那么两者之间不存在商业贿赂行为。

但如果经销商代理的产品不止这一家公司,就要通过调查取证看经销商是否为了拿到这些返利或者赠送，而着重推销了该公司的产品，使该产品获得了优于其他同类产品的销售优势，如果是这样则可以认定商业贿赂，否则同样也不构成。

（2）酒厂派驻酒店的促销人员，可以凭回收的瓶盖兑换“开瓶费”但却不构成商业贿赂。

因为这时的促销人员是酒厂雇用的员工，其领取的所谓“开瓶费”性质实际上是一种计酬方式，是厂家的营销手段，籍以调动员工的销售积极性。

如果是酒店的服务人员，则涉嫌收受贿赂。

（3）当事人采取多种贿赂形式，已给工商部门认定了其中一部分形式，并给予了罚款的处罚，但仍有某种形式未被认定，我们认为不能再对未认定的形式给予罚款。

但如果是在处罚后又出现的新的违法行为，则应该对其从重处罚。

（4）《电影、新闻出版企业财务制度》第五十四条第二款规定“出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价（零售价）全额收取价款的，可按推销出版物总定介不超过10%比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。

”公司超过10%支付宣传推广费、直接付给个人、未按定价全额收取价款就支付宣传推广费的，都涉嫌有商业贿赂行为。

然而就目前的情况而言，在法律上对商业贿赂的定义以及对其内涵、外延的界定还不尽完善；在现实中，一些合理的商业惯例、交易形式与违法的商业贿赂分界不清；一些滥收费用、违反财务管理制度的行为与商业贿赂行为在表现形式上具有一定的相似性等等，使商业贿赂行为具有很大的复杂性。

（二）、查办商业贿赂案件时，应该把握的几个要点

查处商业贿赂案件中，在检查当事人财务账目时应当注意、把握的几个问题和检查的方法：

1、涉嫌行贿或受贿的款项往来的证据；

2、行贿方和受贿方有没有将支出或收入记入法定帐目，也就是是否依法入帐；

3、受贿款项的用途与收受的名目是否相对应。

（三）、商业贿赂案件定性时，应把握好的几个关键问题

1、商业贿赂行为的主体必须是从事商品交易（服务）的经营者，既可以是买方，也可以是卖方。

经营者的职工采用商业贿赂的手段为经营者销售或购买商品的行为属于执行职务行为，由经营者承担商业贿赂的法律责任；

2、商业贿赂是经营者主观上出于故意和自愿而进行的行为，如受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂；

3、“帐外暗中”只是回扣的构成要件而不是商业贿赂的构成要件，经营者的行为只要符合商业贿赂的概念和特征，就算是明示的行为，且如实入帐甚至交纳了税金，同样构成商业贿赂；

4、要正确区分回扣与折扣、回扣与佣金。

三、医药行业商业贿赂的表现形式及做法

（一）医院商业贿赂案的法定账目

在实践中，医药行业商业贿赂的手段是纷繁多样、形形色色的。

以药品购销中的商业贿赂手段为例，从赤裸裸地馈赠钱物，到巧立名目，以“宣传费”、“广告费”、“促销费”、“宣传费”等为名，行贿赂之实；从“开大处方”、“卖病号”以取回扣，到提供居室装修、提供住房使用权、安排国内外旅游考察等等，贿赂手段可谓名目繁多，花样层出不穷。

商业贿赂认定的复杂性主要体现在贿赂手段的多样性上。

就已经目前我局已经办理的医药行业商业贿赂来看，医药行业商业贿赂往往涉案值比较大。

这医院在药品购销活动中，收受相关医药企业和有关业务单位的款项和实物，并将收受的款项和实物记入医院财务的“其他收入账”中。

对医院的这种入帐方式，是否构成商业贿赂，关键就是要看这种入账方式是否属于法定的入账方式、入的是否是法定的财务账。

对于“其他收入账”，根据国家财政部、国家卫生部颁发的《医院会计制度》第409号科目“其他收入”规定：

“一、本科目核算医院取得的除财政补助收入、上级补助收入、医疗收入、药品收入以外的其他收入，包括培训收入、救护车收入、转让无形资产收入、接受的非限定用途的捐赠资产、对外投资收益、利息收入等。

二、取得其他收入时，借记“银行存款”等科目，贷记本科目。

冲减收入时，借记本科目，贷记有关科目。

三、本科目应按其他收入种类设置一级和二级明细科目。

四、期末，应将本科目余额转入“收支结余”科目，结转后，本科目无余额。

”对于账，应该说是指按照财会制度设立的、能够如实反映经营活动的账目，不是指除此以外的其他账目，根据《财务通则》第二十九条第二款规定：

“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣、冲减当期营业收入”。

《会计准则》第四十六条规定：

“销售退回、销售折让和销售折扣，应作为营业收入的抵减项目记账。

”以及《商品流通企业财务制度》第四十八条第二款规定：

“企业购进商品发生的购进折扣，退回折让及购进商品发生的经确认的索赔收入冲减商品进价成本”。

企业发生折扣应冲成本帐目，而不能记入其它科目。

目前已经处理的几个医院来看，虽然他们将收受的财物入了帐，但所入的并非反映药品购销活动的经营账，而是其他账，这种方式不能如实反映接受财物与采购药品之间的联系，不能反映所购药品的实际成本。

而是将其记入“其它收入”会计科目，没有冲减购药的实际成本，让“赞助款药品让利、药品返回款、药品回扣、药品优惠收入、赠款”等其行为已丧失了本来面目，而是变成了商品价款之外收取对方的财物一种方式，也就是变成了收受贿赂的商业贿赂行为。

（二）目前医院商业贿赂存在的类型

1、以“赠与协议”为名，行商业贿赂之实。

　　该类商业贿赂案件，其典型之处在于以附条件、附期限的赠与协议为名，行商业贿赂之实，并且涉及到“财物手段”和“其他手段”。

具体地说，就是医院与相关单位之间签订的“赠与协议”是一个附条件、附期限的协议，即以医院采购一定期限内一定的药品价值，满足了“赠与协议”规定的条件，相关单位就赠予医院一定的好处。

2、假借代支运费、运杂费收受回扣：

　　主要表现为：

医院在购销药品过程中，以“代支运费、运杂费”的名义收受相关货单位给付的款项，并将上述收入记入“其他应收款”、“预收帐款”科目。

但当事人收受的所谓“”代支运费、运杂费并不是用于药品运输，而是假借这些名义返还的回扣，属未如实入帐的帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为。

　　3、采取增大发票金额，实际少收销货款，医院对少支付的购药款则以其他收入记收入帐。

　　主要表现为：

增大发票金额，实际少收销货款，医院按发票金额记帐，对少支付的购药款则以“其他收入记”收入帐，显然隐瞒回扣的真实性，其行为不仅违反了财会