劳动合同之企业实务操作.docx
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劳动合同之企业实务操作
《劳动合同法》之企业实务操作
对《劳动合同法》的掌握在企业的人力资源管理中是必备的，其中规定了用人单位和劳动者双方的权利义务，看起来对用人单位的限制较多，但《劳动合同法》作为一部法律，并不是专门限制用人单位的，劳动法不应成为用人单位控制用工成本的负面障碍或管理指标，单位应该积极通过劳动法来寻求更多的人力资源管理的创新点和促进改善员工关系的新思路。
第一章劳动合同签订注意问题
一、录用时注意问题
（一）制定详细招聘录用条件
问题1：
因录用条件约定不明导致不能合法解除劳动合同
对策：
设置相关的录用条件或岗位说明书，明确界定录用条件，并有效公示。
一是要明确界定录用条件。
录用条件一定要明确、细致和具体。
“录用条件”应该是普遍性和特殊性的结合。
所谓普遍性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。
比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等。
所谓特殊性即不同企业、不同岗位或者不同职位都有相应的特殊要求，如学历要求（获得相应的证书）、技术要求（必须要符合企业招聘时对岗位职责的描述）、健康要求等等。
录用条件的普遍性企业可以通过规章制度进行明确界定。
二是对录用条件的公示不可或缺。
公示的目的是要让员工知道用人单位的录用条件，从法律角度来说，就是用人单位要有证据证明员工知道了本单位的录用条件。
方法有以下几种：
（1）通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁和诉讼保留证据；
（2）招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；（5）在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。
比如将录用条件作为劳动合同的附件。
如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，明确界定什么是符合岗位职责，什么是不符合要求，有一个可衡量和操作的标准。
表1：
录用条件梳理一览表
客观资质条件
工作能力条件
职业道德条件
1
年满16岁或18岁
2
规定的学历、学位条件
不能胜任安排和岗位职责
未通缉或取保、监视居住
3
规定的工作经验要求
患有不能从事工作的禁忌疾病
正常签订劳动合同
4
规定的技术职称和岗位任职证书
按照约定时间到岗
5
规定的计算机水平和外语水平
同意依法缴个税和社保
6
具备政府规定的就业手续
未曾隐瞒违纪处分事实
7
提供办理录用和社保手续的证明材料
8
与原单位已依法解除劳动关系（证明书）
9
原单位已无仍持续的竞业限制关系
10
其他不符合录用条件之情形
其他不符合录用条件之情形
其他不符合录用条件之情形
问题2：
试用期间以不能胜任工作为由解除合同
对策：
规定具体的录用条件，分明哪些不满足即属于不符合录用条件，用人单位可以根据相关标准评定员工是否符合录用条件。
在试用期间，用人单位和劳动者双方都有提出解除劳动合同的自由权，但并不是说单位可以随意解除，严格来讲在法律上，用人单位是要负员工不符合录用条件的举证责任的。
所以单位在员工试用期间，需要做好对其的考勤记录与考核，并制定有经过公示且员工也了解了的考核标准。
企业解除劳动合同的权利在法律上可以明确看到的有两种情形：
即存在过失性解除或非过失性解除。
过失性解除通常是指劳动者存在法定过失性事项时，用人单位得以解除劳动合同的情形。
根据《劳动合同法》第三十九条规定，严重违纪、严重失职、给用人单位造成重大损害等员工过失性情形下，用人单位可以解除劳动合同，并无须支付经济补偿金。
据此，在单位的规章制度中，应该注意规定清楚出现什么情况是属于“严重违纪”、“严重失职”，给单位造成了多大（具体数额）的损失算是“重大损失”级别的。
非过失性解除是指员工出现长病假无法从事工作或不能胜任工作等情形时企业享有的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者，同时支付相应的经济补偿金。
如果以不能胜任工作解除，单位却没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作，那企业的解除行为并不能得到支持。
就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，解除合同的最好方式是以不符合录用条件为宜。
制药企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内被发现不符合其录用条件的，企业即可行使解除权。
而依据非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。
表2：
不符合录用条件解除与非过错解除之不能胜任工作的区别
不符合录用条件解除
不能胜任工作解除
1.解除条件
试用期；
被证明不符合录用条件
劳动合同期限内（包括试用期）
劳动者经过培训或调整岗位被证明仍不能胜任工作的
2.解除程序
用人单位可以随时解除劳动合同
提前30天通知员工
3.经济补偿金
不需支付经济补偿金
根据劳动者工作年限支付紧急补偿金
（二）做好职前调查
问题2：
招聘时，并未核实劳动者是否与前用人单位解除劳动关系，造成后期前用人单位的追偿。
对策：
全面了解劳动者的相关情况，尤其是劳动者之前的的工作情况。
根据劳动合同的订立原则，企业和劳动者双方都应当遵循诚实信用原则，重要体现就是在订立劳动合同时，双方互相享有知情权。
对于企业的知情权而言，主要是指企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，比如劳动者年龄、学历、外语水平、工作经历等基本情况。
如果应聘者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思而招用其入职，用人单位可以解除劳动合同，且不用支付经济补偿金。
为了保险起见，单位在规章制度（或《员工守则》）中可以注明如果员工隐瞒真实情况、提供虚假信息属于严重违反公司的规章制度，如果员工与其他企业尚存劳动关系或有相关法定或约定责任时，视为不符合录用条件，企业可以在试用期解除劳动合同，也可以在试用期后以员工欺诈为由解除劳动合同。
由此给公司造成损失的，公司有权要求员工承担相应赔偿的责任。
需要注意的是：
《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
因此，单位在招用员工时，需要注意核实员工是否已经与上一家用人单位完全解除劳动关系了，要求是否签有竞业限制协议等，否则，单位将存在被原用人单位要求承担连带赔偿责任的法律风险。
表三：
常见员工信息查询及核实方式一览表：
员工信息种类
查询及核实方式
参考网站及渠道
1
身份信息
身份查询网站查询
www.IP
2
学历、学位、资格证书
学历及资格认证网站查询
3
大学生英语四六级考试成绩真实性
四六级考试官方网站查询
4
工作年限
所在地社会保险网站查询
各地社保网
5
是否办理退工
劳动部门查询
所在区劳动局或劳动所
6
是否存在竞业限制或服务期协议
社会调查机构
咨询公司或律师事务所
表4：
对应聘人员北京审查所致的风险分析及其应对
审查内容
可能导致风险
应对措施
1
学历与工作经历
招聘不到符合要求的员工
主动审查资格
2
外语语言能力
计算机水平
无法适应语言工作环境
无法满足相应的技术要求
资格证书外加外语口试
技能测试（考核）
3
是否存在潜在疾病
解除合同受到医疗期限制
入职前体检
4
年龄是否达到16
行政处罚甚至刑事责任
查验身份证件
5
是否与其他企业存在劳动关系
承担不少于70%的连带责任
查验离职证明单
6
是否对其他企业承担竞业限制义务
承担赔偿责任
主动问询前任职企业
7
外国人是否办理就业手续
违法，并导致合同无效
查验相应的证件和资格
二、劳动合同订立时点、种类与效力
（一）自劳动关系建立之日起一个月内订立劳动合同
问题3：
订立合同≠劳动关系建立，三方协议订立不等于劳动关系建立
对策：
自用工之日起，30内及时与劳动者订立劳动合同
《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立，一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。
入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间，即用工之日。
企业与员工签合同最好是员工实际到班开始工作后（一个月内），如果在员工还未报到之前签订劳动合同，如果其中时间约定不明，也将存在隐藏的法律风险。
【关于“三方协议”的特殊情况：
三方协议不是劳动合同。
三方协议也称就业协议，通常是以毕业生、学校、企业三方为主体签订，协议同时对三方产生约束力。
毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业生离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业报到时与之建立正式劳动关系。
从法律意义上看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束作用，但本身并不是劳动合同。
实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法调整。
在毕业生到单位报到时，企业应及时订立书面劳动合同，如果之前签有就业协议（三方协议），在劳动合同中可以明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效。
】
（二）关于签订无固定期限劳动合同
问题4：
签订两次的固定期限劳动合同，劳动者又要求续签的，企业应当与员工签订无固定期限劳动合同（出员工自愿放弃外）。
对策：
根据员工工作情况和公司需要，考虑与员工签订劳动合同的期限。
根据《劳动合同法》第十四条规定的无固定期限劳动合同签订的情形，企业在用工之时，也应该注意签订劳动合同的期限问题。
对于第一次签合同的员工，企业可根据不同的岗位、工作，对人才的需要以及是否有长远的人才培养计划来确定跟员工签订多长时间的劳动合同，如果单位只是招聘短期的人员，或者工作内容简单的，可以签短期的劳动合同，比如一年、两年。
这样合同到期以后，企业如果不愿续签，可以按法定程序跟劳动者解除劳动关系。
但如果合同未到期，企业想单方面解除劳动合同，将承担违法解除劳动合同的经济补偿金等风险。
如果单位有意在某岗位招聘一个人才，并愿意花时间和人力对其进行培养，那么在合同约定期限时，可以不要仅仅局限于一年。
因为试用期跟劳动合同期限是有联系的，约定稍长一点的年限，同时就可以用相对较长的试用期对员工进行考察。
对于签订了无固定期限的员工，并不意味着端上了计划经济时代的铁饭碗，公司为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失竞争意识，无固定期限劳动管理更应侧重于对员工的绩效考核。
通过设置科学、有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律法规和规章制度予以调岗调薪，对于屡次考核都不能达到公司要求的，经过法定程序后，企业甚至可以解除劳动合同。
（三）录用通知书
问题5：
签订劳动合同前与拟聘人员达成合作意向，单位发出录用通知书（OfferLetter）后，出现违约产生争议
对策：
正确制作和签发录用通知书（OfferLetter）。
用人单位特别是外企在招用员工时，通常会使用到OfferLetter，这种录用通知书（通常表现为邮件）通常被视为一种要约，那么公司签发的这种录用通知一旦被应聘者接受，也就意味着企业开始承担法律风险。
然而，有时又可能遇到突发情况，难免需要取消OfferLetter，也有可能会遇到拟聘人员突然毁约的情况，从而给公司带来影响和损失。
因此在具体制作和签发OfferLetter的时候，需要注意以下几点：
（1）在通知书中需要将应聘者回应确认的期限列明，应明确应聘者的承诺的期限。
这样一是可以有效做好应聘人员的管理，如果拟录用的人员不能按期确认，可以留出重新选人的时间；二是有效防范潜在的法律风险，只要录用者不能按期确认，公司取消此职位或另换新人并无法律风险。
（2）录用通知书应约定合意达成后的违约责任。
由于各种可能原因的存在，即使是双方达成合意，双方中的一方也可能违约。
所以最好是事先约定违约责任，这样一是有利于以后的争议解决，二是有利于双方预估违约后的责任承担。
当然，即便双方没有约定违约金，也不会影响一方按照实际损失额向相对方请求赔偿。
三、劳动合同内容的设计与风险预防
（一）劳动合同必备条款
问题6：
因劳动合同中的相关事项约定不明，导致用工过程中出现争议
对策：
将法律中规定的必备条款细致化
劳动合同一旦签订并生效，如果想变更合同，就必须和劳动者协商一致。
这无疑使用人单位的人力资源管理遇到一些法律障碍。
由此，单位应制定详细的劳动合同文本，对劳动合同履行中可能发生的各种情况进行细化约定，这样在日后发生该类似约定情形时，双方即可按合同约定执行，不再需要变更合同。
【根据《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人（或主要负责人）；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
】
接下来具体讲一下重要条款的约定：
1.劳动合同期限
由于固定期限劳动合同到期后也有支付经济补偿金的可能，所以企业一年一签的做法在《劳动合同法》是时候则需要有所改变。
选择怎样的合同期限要依据企业生产经营实际情况以及对员工劳动力因素进行分析基础上进行。
比如，对大型企业而言，无论是人才储备还是发展需要，签订中长期或无固定期限劳动合同应该是首选；而对大多数中小企业而言，3年以下的劳动合同期限则是他们的首选。
再比如，劳动者年龄越大、专业技能越高、身体状况越好的，企业选择与之签订中长期劳动合同的的概率越大。
参考：
1.甲、乙双方就合同期限选择以下类劳动合同。
A.有固定期限合同：
本合同期限自年月日起，至年月日止，其中试用期为个月，自年月日起，至年月日止。
B.无固定期限合同：
本合同期限自年月日起履行，其中试用期为月，自年月日起，至年月日止。
如果终止条件出现劳动合同即行终止。
C.以完成一定工作任务为期限的合同：
本合同自年月日起履行，至工作完成时止，并以为该工作任务完成并终止合同的标准。
表5：
劳动合同期限比较分析
种类
适用范围
签订条件
选择策略
1.固定期限
无具体规定，适用范围广
双方协商一致
流动性强的行业、中小企业、新员工
2.无固定期限
保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位
协商一致；
或法定情形出现
大型企业、成长型企业、核心员工、老员工
3.完成特定工作为期限
难以确定工作时间的生产经营项目
协商确定
如建筑业等特定行业、如销售等特定工作任务
2.工作内容与工作地点条款
工作内容约定一般要约定清楚，但有时候用人单位为了方便对员工的岗位进行调换，一般将岗位写得很模糊，比如技术职位或管理岗位，“四川”、“中国”等工作地点这样的表述，这种在法律上是属于“约定不明”的情况，虽然看似增大了用人单位的支配权，但实际上为以后产生争议增加了风险，如果劳动者申请仲裁，根据《劳动合同法》第十八条，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商，协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集团合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
在约定工作地点的时候，注意要因人而异，也应当遵循具体和明确原则。
对于销售和市场人员、跨地域职能部门管理人员，可以在劳动合同中约定多个工作地点。
实例条款参考：
2.工作内容和工作地点条款
2.1甲方根据生产经营需要，安排乙方在部门从事工作。
乙方应履行本岗位的工作职责，按时、按质、按量完成其本职工作。
2.2乙方工作地点在。
随着甲方经营范围的扩大，甲方在乙方协商一致后，可委派乙方至其他城市工作。
2.3甲方根据经营需要、乙方工作能力、工作表现及身体状况等因素，可依法合理变更本条中规定的乙方工作部门、工作内容及工作地点。
3.工时与休息休假条款
（1）工作时间条款
工作时间注意是指工作时间和加班加点制度。
对于加班加点制度的条件与计算规则等法律都有明确的规定。
就工时制度而言，目前中国内地主要有标准工时制、不定时工时制、综合工时制三种。
企业可以根据实际选择。
表6：
标准工时制、不定时工时制和综合计算工时制比较分析：
比较种类
标准工时制
不定时工时制
综合计算工时制
形式特征
按工作时间定工作量
直接确定工作量
按工作时间定工作量
适用范围
一般劳动者
特定的三类人员
特定的三类人员
主要内容
8小时/天，40小时/周
无固定时间要求
一个周期内平均8/小时，40小时/周
生效程序
不需要劳动部门批准
需要劳动局批准
需要劳动局批准
加班计算
按加班时间计算加班费
除法定节假日外，无加班费
按一个周期加班时间计算加班费
（2）休息休假条款
休息休假也是劳动者的基本权利，有关法律法规也对休息休假作了明确的规定。
而对于这些法律法规有明确规定的，企业只需在自己的规章制度中作出详细说明即可，对于劳动合同条款设计而言，则可以简要约定。
实例条款参考：
3.工作时间和休息休假条款
3.1甲方实行标准工时制，具体工作时间由甲方制定或变更。
每天的劳动时间不包括午餐及休息时间。
3.2甲方可以根据部分岗位特征、业务状况，经劳动行政部门批准，实行不定时工作制或综合计算工时工作制。
在本合同期内，乙方所在岗位经劳动行政部门批准实行不定时工作制或综合计算工时工作制，则本合同约定的工作时间自动变更为不定时工作制或综合计算工时工作制。
3.3甲方可根据工作需要安排乙方加班，甲方将依法支付超时工作的劳动报酬，或给予调休。
加班需根据相关规定办理加班申请手续。
3.4乙方所在岗位申请不定时工作制或综合计算工时工作制后，减半报酬按照相关法律执行。
3.5乙方享有国家规定的法定节假日和婚假、丧假等假期。
4.劳动报酬条款
劳动报酬是企业根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量，以货币形式支付给劳动者的工资以及其他货币性福利待遇。
在劳动报酬中，工资是其中最为重要的部分，是缴纳社会保险的依据和基础。
根据《关于工资总额组成的规定》第3条的规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接交付给全单位全部职工的劳动报酬总额。
劳动合同中约定的工资标准不得低于当地的最低工资标准，需要指出的是，支付最低工资的前提是在法定工作时间内提供了正常劳动，如果劳动者每月事假较多，导致无法提供劳动合同约定的正常劳动，则其实发工资在最低工资之内也并不违反有关法律法规的规定。
就劳动报酬条款而言，企业还可以与员工约定，由企业在工资之外为劳动者提供其他货币性福利待遇。
需要指出的是，企业在进行劳动报酬条款设计时，应当注意明确劳动报酬的具体数额或计算方法及支付日期，以及该劳动报酬是税前还是税后部分。
结合《劳动合同法》，企业特别需要注意的是及时足额发放工资。
为预防法律风险，可以将发工资的时间由日期改为期间，这样防止委托银行网络升级等临时性意外导致按期支付不能。
条款参考：
劳动报酬条款：
4.1乙方正常出勤并在规定的工作时间内保质保量完成甲方安排的工作任务后，有权获得劳动报酬。
甲方实行岗位绩效工资制度，乙方工资收入=岗位工资+奖金+津贴。
甲方根据乙方的工作岗位和实际技术业务水平，确定乙方的月岗位工资收入标准为元；乙方奖金与其工作数量、工作质量、服务水平、出勤率等实绩挂钩；津贴按国家和公司的相关规定执行。
其中，试用期月工资为人民币元。
4.2甲方发薪期为次/当月日至日（或当/次月日前）。
甲方有合理解释延迟支付劳动报酬的，不属于拖欠乙方工资。
工资支付方式按照甲方规定执行。
4.3本条第一款所列乙方收入为税前收入，乙方应依法缴纳个人所得税。
4.4甲方有权根据自身经营状况、经济效益及乙方的业务能力、绩效情况、岗位、地点变化等对乙方的劳动报酬进行合理调整，包括提高或降低，乙方愿意服从甲方的决定。
4.5奖金、津贴根据甲方内部规章制度执行。
甲方有权根据需要制定，修改、完善或废止奖金、津贴制度。
【注：
1.对于工资的计算，企业可以在合同中以最低工资标准为基本工资，而在实际中以多种形式为员工计算工资，比如各种形式的补贴（车补、餐补等），这些补贴可以在公司具体的规章制度中写清楚如何计算，但不必在劳动合同中具体体现，最后一样可以给予员工期望的工资。
2.关于年终奖金一类的问题，最好在规章制度中写清楚必须工作满一年十二个月才有年终奖金（或补贴）。
对于年终奖算是公司为努力认真工作的员工的一种奖励（或福利待遇），要根据员工平时的表现和公司的考勤来综合评定是否发放的，因为年终奖只是公司给予的一种奖励、福利待遇，劳动者并没有付出劳动，这属于公司自愿发放的范围，公司可以给也可以不给，这个在法律上并没有强制性要求。
3.公司另外还可以以股票分红（分红利）的形式给予员工相应的奖金或补偿，这不仅有利于提高员工为公司工作的积极主动性，同时也让公司有了更活跃的发展。
如果员工想离职，那么他在公司的的股份也没有了，这无疑也降低了员工的离职率。
】
5.社会保险条款
“五险一金”是单位必须为劳动者缴纳的，这是用人单位的法定义务，“五险”中的养老、医疗和失业保险是由公司和员工个人按比例共同承担，而工伤、生育保险则完全是由企业承担，个人不需要缴纳。
住房公积金也是按照相应的比例由企业和个人共同承担。
【实例条款参考：
5.社会保险
5.1甲方应按照国家和xx市有关规定，按比例为乙方缴纳社会保险和住房公积金，乙方也应当按比例缴纳其应承担的部分，并由甲方在工资内代为扣除。
乙方保证其将及时向甲方递交办理社会保险和住房公积金的有效凭证，如因乙方延迟递交而造成的任何后果，乙方应承担相应责任。
5.2乙方因病或非因公负伤期间待遇按法律、法规及相关规定执行。
5.3乙方因公负伤及女职工孕期、产假和哺乳假等待遇按法律、法规及相关规定执行。
5.4甲方根据公司相关规定，结合乙方的工作岗位、工作地点向乙方支付或调整其他补贴及福利费用。
具体标准由甲方制定。
】
6.劳动保护
劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款覆盖面很广，且大部分都有国家强制性规定。
企业在设计这方面的约定时可以简要叙述，并约定具体可参照国家有关法律法规。
7.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他条款
这是一种法律条文行文的技巧，与其他相关法律法规的规定想补充。
通常情况下，在法律、法规有规定或法律法规并不禁止的情形下，企业与劳动者可以就相关事项进行明确约定（法无禁止则自由）。
（二）试用期
问题7：
用人单位如果给员工调岗，能否再次约定试用期
对策：
设置相应的转岗考核期。
（1）首先试用期的约定是有限制的，不能随便约定，其次，试用期是包含在劳动合同期限中的，单独订立试用期合同的，试用期合同不成立，该期限就是劳动合同期限，此种情形下，法律视为用人单位放弃试用期。
另外，试用期间也需要为职工办理社会保险等相关手续。
表7：
劳动合同期限与相应试用期期限对照表
劳动合同期限
试用期期限
以完成一定工作任务为期限
不得约定试用期
3个月以下
不得约定试用期
3个月以上1年以下
不得超过1年
1年以上3年以下
不得超过2个月
3年以上
不得超过6个月
无固定
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