摄影作品的肖像权侵权肖像权.docx

摄影作品的肖像权侵权肖像权.docx

《摄影作品的肖像权侵权肖像权.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《摄影作品的肖像权侵权肖像权.docx（18页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

摄影作品的肖像权侵权肖像权

[摄影作品的肖像权侵权]肖像权

[摄影作品的肖像权侵权]肖像权篇一:

肖像权

肖像权就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。

采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。

肖像权为人格权之一种，是自然人对于肖像的制作权和标表使用权。

法律上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。

法律保护公民的肖像，是基于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。

肖像权的内容包括:

公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权和使用专有权。

公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。

1、肖像制作专有权

就摄影而言，即通过照相将自然人外貌形象固定在一胶片、相纸或其他物质载体上，使自然人的形象转化为肖像的全部过程。

肖像制作专有权内容包括:

一是肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自己有权决定自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉;二是肖像权人有权禁止他人未经自己的同

意或授权，擅自制作自己的肖像。

非法制作他人的肖像，构成侵权行为。

在理解“肖像制作权”时，我们经常是以为只要不公开肖像权人的肖像，就不构成侵权行为，这是对法律的一种误解。

严格意义上的理解应当是:

是否侵害肖像制作专有权，取决于制作人在制作时是否取得了肖像权人的许可，未经许可进行制作的——即使是以私藏为目的，不会侵害肖像权人直接的利益，那么，同样构成侵害制作肖像的专有权。

以摄影人来说，你只要拿着照相机对准了自然人进行肖像摄影，如果肖像权人不同意而强行拍照，就是一种侵权行为。

2、肖像使用专有权

肖像一旦固定的一定的物质载体上，使独立于世，可以为人们所支配、利用。

尽管肖像的利用价值有普遍的意义，但享有使用专有权的只能是肖像权人。

其基本内容是:

一是自然人有权以任何方式使用自己的肖像，并通过使用取得精神上的满足和财产上的收益，他人不得干涉。

二是自然人有权允许他人使用自己的肖像，并决定从中获得报酬。

三是自然人有权禁止他人非法使用自己的肖像。

3、肖像利益维护权

肖像利益是公民专有的人格利益，他人不得干涉和侵犯。

内容是:

一是公民有权禁止他人未经自己允许制作自己的肖像;二是公民有权禁止他人未经允许使用自己的肖像;三是公民有权禁止他人对自己的肖像进行毁损、玷污、丑化和歪曲。

一般原则是:

公民对自己的

形象的再现权——有权同意或者不同意在客观物质媒介上和空间里的再现自己的形象的权利;公民有权使用自己的肖像、有权允许他人使用自己的肖像、有权禁止他人使用自己的肖像的权利。

主要特点

1、肖像权的权利主体只能是自然人。

只有自然人才拥有肖像及其肖像权利。

法人或其他社会组织，由于不存在客观的、能够独立反映其容貌的“肖像”，因此不享有肖像权。

2、肖像权也具备一种财产利益，这种财产利益是通过肖像权人的人格利益所派生和产生的，它允许肖像权人在一定的范围内有限度地转让肖像权，允许他人制作和使用自己的肖像，并从中获得应有的使用价值。

3、肖像权还是一种标识性人格权，具有基层性。

基本作用在于以外貌形象标识人格，借以辩识每一个特定的自然人。

。

表现方式

肖像权是公民人格权利中的一种，它主要表现为两个方面:

一是公民有权拥有自己的肖像、有权禁止他人恶意玷污自己的肖像，或是未经本人许可，以营利为目的地使用自己的肖像;二是有权同意他人摄制、写生本人的肖像并无偿或有偿请求司法保护。

但是，对肖像权的法律保护，各国规定并不相同，大多数国家将它纳入版权范围内加以规定，少数国家则将它纳入人身权编章内，还有相当一部分国家的法律没有明文规定，但在司法实践中则据情予以保护，来达到目的。

2、肖像具有物的属性。

肖像被艺术地再现，应是具体地、独立地被固定在某一特定的物质载体上，它是3、肖像是肖像权的客体，表现了自然人特有的人格利益。

所谓的“财产利益”并非产生于自然人外貌特征本身、而是基于肖像产生的人格利益所派生的，并体现了不同的人格利益需求。

对自然人的肖像权给予法律上的保护，实际上就是对人格利益保护的需要。

所谓“肖像权”，是一种专属于自然人的人格权。

法律意义是:

自然人对自己通过造型艺术或者其它形式，在客观物质载体上的再现自己的形象所拥有的不可侵犯的专有权。

公民在自己的肖像上所体现的人格利益，是我国法律规定保护肖像权的对象。

它包含基于肖像所体现出的人格利益上之精神利益和财产利益。

承担方式

我国的侵害肖像权的责任方式主要是民事责任方式。

该民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

其中停止侵害、消除影响、赔礼道歉为非财产性责任方式，赔偿损失为财产责任方式。

在我国的司法实践中，侵权责任的确定一般是:

一是以“营利为目的”的，是以营利目的作为赔偿的标准。

即无论是否“情节严重”，也无论是否赢利，只要非法使用的目的是为了赢利，且肖像权人要求赔偿的，侵权人就必须承担赔偿责任。

二是对于非以营利为目的的侵

害肖像权的，就是说侵害肖像权精神利益损害赔偿的确定，是以“情节严重”这一基本标准为标准。

情节轻微，不造成严重后果的，一般不判定物质方面的赔偿。

民事责任

认定肖像权被侵害的原则

认定肖像权被侵害，有一定的原则。

按照中国民法通则规定，只要符合这样三个要件，即可认定构成侵害肖像权的民事责任:

一是有损害事实的发生。

如被摄者肖像权受到侵害后，受害人的名誉、地位、身份受到打击带来了精神上的痛苦，主要体现为肖像权人就其肖像获取财产利益的可能性减少，这里包括直接和间接的损失、包括精神损害和物质损害。

2、侵权人主观上有过错。

即摄影活动中确有法律、法规禁止的行为，非法侵害他人肖像权的，即可认定有过错。

3、损害事实和侵权行为之间有因果关系。

这种有因果关系必须是摄影者的行为与损害结果之间的内在、本质、必然的联系。

在摄影活动中情形

从严格意义上来说，在摄影活动中，只要有下列情形之一，即可被视为侵害他人肖像权。

一、在没有阻却违法事由情况下，未经肖像权人的同意使用其肖像的行为。

未经肖像权人同意而使用其肖像的行为，也称为“不当使用他人肖像”。

中国民法有关肖像权的法律规定基本上是针对肖像的“不当使用”而规定的。

这种不当使用区分为:

“以营利为目的”和“非以营利

为目的”的非法使用。

我们不能认为只要不以营利为目的，或者虽经肖像权人同意，就可以非营利地任意使用公民的肖像，这种理解是片面的。

中国《民法通则》第100条规定:

“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第139条，对这种侵权行为限制在:

“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”范围。

第120条规定:

“公民的姓名权、肖像权、名誉权受到伤害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。

”

在未经本人同意，非以营利为目的的使用他人肖像的行为中，只有具有阻却违法事由的行为才是合法行为。

如为新闻报道、公安机关为缉拿犯罪嫌疑人而发的“通缉令”等等。

肖像权与姓名权一样，具有专有权，对于自己的肖像的占有、使用和处分，只能归公民本人所有，未经本人同意，他人不得享有。

侵犯肖像权的行为，不在于以盈利为目的使用公民肖像，而在于不尊重公民对其肖像的专有权。

因此，无论出于何种目的，将公民肖像予以复制、传播、展览等，都应征得公民的同意，否则就构成对肖像权的侵害。

二、擅自制作他人肖像。

未经本人同意，擅自创制、占有他人肖像的行为。

对于摄影人来说，就是偷拍他人的照片行为。

肖像是公民“人格”外在表现，只有本人有权决定是否再现自己

的形象。

至于制作的肖像作品，是为了公开发表，还是以私藏为目的，并不影响侵害肖像权行为的构成。

就是说:

虽不加公开的使用，也同样地构成侵权，如照相馆私自加印顾客照片保存等。

三、恶意侮辱、污损他人肖像。

即不法行为人恶意的以侮辱、丑化、玷污、毁损等的方式，侵害他人的肖像或破坏他人肖像的完整性。

包括涂改、歪曲、焚烧、撕扯或倒挂他人照片，这样的行为不仅构成对肖像权的侵害，还往往会构成对名誉权的侵害。

综合上述，在摄影实践中，经常会构成侵犯肖像权的，有以下三种情况:

近几年来，所谓的侵犯“肖像权”的报道，似有愈来愈多趋势，为什么?

原因很多，但归结可能有这样三种:

一是摄影人不懂法律;二是摄影人有故意侵犯人家肖像权而意图想“获利;三是被摄影者不懂肖像权的法律意义，只要看到自己的肖像见了报端就起诉索赔。

1、“以营利为目的”的必须同时具备两个条件:

一是未经本人同意，而使用他人的肖像;二是是以营利为目的的行为，侵犯了他人的肖像权，即使用者在主观上，希望通过对他人的肖像的使用，获得经济利益。

但是，所谓的“营利”并不是我们通常理解上的要有营利实事，只要有营利的主观意图，有客观营利的行为，无论行为人是否实现营利目的，都构成“营利”实事。

2、以任何形式侵害了他人的肖像权，同样要承担法律责任:

即被侵害人有权要求侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道

歉、赔偿损失。

可见，未经肖像权人许可，不以营利为目的而使用他人肖像的，如给肖像权人造成实际损害的，如给肖像权人造成精神上的损害等，使用人也同样构成侵权责任。

在司法实践中，同样存在许多不以营利为目的，而污损、丑化、歪曲公民肖像的案例。

以上可以清楚的表明:

是否“以营利为目的”，并不是决定是否存在侵犯公民肖像权的唯一前提和要件，而只是确定侵权责任大小的重要情节。

3、肖像权人虽然同意使用其肖像作品，但是由于使用人超出了肖像权人许可的使用范围、使用区域、使用时限。

这种情况无需是否存在给肖像权人造成实际损害，都构成侵权责任。

当然，这种情况一般是属于合同的违约责任问题。

篇二:

“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定

——以案例为基础的实证研究

一、问题

《中华人民共和国民法通则》第100条规定:

“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

”在肖像权侵权案件中，困扰双方及法官的问题不是过错、损害和因果关系问题，而是侵害肖像权的加害行为如何认定的问题。

[1]根据对《民法通则》第100条进行文义解释，在认定肖像权侵权责任的加害行为之违法性判断上，有一个特殊的标准——加害人须以营利为目的。

这一构成要件在《民法通则》颁布之初得到了大多数学者的支持，[2]虽然在最新的学术观点上呼声日渐减弱，但在实务中仍得到了诸多支持，认

为其应作为认定侵犯肖像权责任构成的要件之一;但同时，学术界和实务界反对的声音亦形成针锋相对之势，认为其不应成为判断肖像权侵权责任是否成立的依据。

[3]由此可见，在以营利为目的和肖像权侵权责任认定这一问题上，理论与实务存在严重脱节和不一致的问题。

为了更全面展现这一问题，作者收集了108例肖像权侵权纠纷案例，并从中选取了较具典型意义的24例作为分析样本:

《最高人民法院公报》3例、[4]《人民法院案例选》4例、[5]《人民法院审判案例要览》17例。

[6]在其中，判决书将“以营利为目的”作为认定肖像权侵权责任构成要件的案件有12个，[7]明确表示是否具有营利目的不影响肖像权侵权责任认定的案件有9个，[8]而以其他原因认为不构成侵犯肖像权的案例有3个。

[9]

肖像权与姓名权、名誉权等一样，是一种被广泛认可的人格权。

从大陆法系国家和地区的民法典来看，营利性并非肖像权侵权责任的构成要件。

以1907年的德国《艺术品著作权法》第22、23条为开端，欧洲和拉丁美洲各国的著作权法或民法都相继承认了肖像权。

在肖像权侵权责任的认定上，许多国家和地区均通过法律予以明确，如《葡萄牙民法典》第79条、我国澳门地区民法第80条、《越南民法典》第31条、《埃塞俄比亚民法典》第27条以及《巴西新民法典》第20条都认为，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由。

日本没有肖像权的明

文规定，但判例中发展出对肖像权保护的规则，认为肖像权包括精神利益与财产利益，但亦不承认营利性作为肖像权侵权责任之构成要件。

[10]综观大陆法系主要民法，都没有类似于我国《民法通则》第100条的规定，将以营利为目的作为非法使用他人肖像之侵权责任构成要件。

由此可见，这一问题实属分歧重大之问题，迫切需要学术界予以回应，以促使实务上达成共识，维护法制的统一与权威。

本文试图厘清“以营利为目的”在我国肖像权侵权责任制度上的应然地位问题。

二、概念澄清:

“肖像”、“肖像权”与“以营利为目的”

何谓“肖像”

我国法律没有对肖像的概念作出明确的规定，学界对此也见解不一。

一种观点强调肖像载体所反映的是自然人的面部形象，认为肖像并不是自然人形象本身，而是通过一定的方式所反映出来的自然人的面部形象，突出强调了物质载体上所体现的自然人的面部或以面部为主体的形象。

[11]据此，如果一个载体中没有出现权利人的面部，虽足以令他人通过此载体所呈现的其他特征判断出该形象源自何人，但权利人仍然无法通过肖像权侵权责任得到救济。

王泽鉴先生对此持反对观点，认为肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。

[12]张俊浩也认为，虽然肖像要反映自然人五官，但每一个肖像的形成并不必须包括自然人的五官或者面部形象，同时认为肖像是一种反映了自然人形象的作品也就表明其并没有将肖像本身与肖像载体加以区分。

[13]本文认为，不

管是不是具有整体体现，只要能够清晰体现外貌形象，并足以使人清楚辨认其肖像权人者就应该认定构成肖像。

肖像是自然人外貌形象的完整体现，但肖像的清晰可辨性应该是其最为重要的特点，只要符合了这一特点，就应该能够认定其肖像，而不应该追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。

关于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像载体”三者的区分，实务中的经验值得借鉴。

在“吴穗湘案”中，法院认为:

肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。

公民形象一旦固定在物质载体上，就成为肖像，公民本人对其肖像享有肖像权。

这种物质载体可表现为图片、照片、绘画、雕塑等形式。

本案被告认为使用有原告肖像的图片不属使用原告肖像，是对肖像含义的错误理解。

关于认定肖像的可识别性问题，在“阿衣木汗?

阿不拉案”中，一审法院认为:

被告饮料总厂选用在桑椹果汁礼品盒上的一帧照片，表现的是采摘桑椹的场面，照片上的人物均系远距离的模糊陪衬性影像，不处于主体地位，人物有侧影、背影，有的看不清，有的看不见。

故5名原告称该照片上的人物是其肖像，被告未经许可将其选用在包装盒上，侵犯了他们的肖像权，并要求赔偿精神损失，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。

二审法院还认为，该照片既不是上诉人拍摄，亦不是被上诉人拍摄，而刊载于公开发行的画册上，出版部门并未提出侵权问题，上诉人认为被上诉人侵权，并要求赔偿损失，理由不足。

此案确定的肖像认定标准至少包含了这一方面的内容，即肖像载体能够表现人物的面部形象从而使得该载体所表现

的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。

本文认为，在认定侵权法意义上的肖像时，需要审定的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，即通常所说之可识别性。

如果侵权人加害行为所指向的客体足以使人将其与某人外部形象相联系，那么就应该将该客体视为某人的肖像。

虽然没有直接使用肖像权人的肖像，但是借助其他环境混淆肖像权人的肖像，同样是借助了肖像权人的肖像进行牟利行为。

因此本文主张从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使人在该载体与这一自然人之间发生当然联想，那么就应当认为该肖像载体的内容因具有可识别性而构成肖像，而不论该肖像为何种表现形式，其肖像的呈现方法、手段或载体如何，在所不问。

肖像载体可以具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币[14]等。

何谓“肖像权”

肖像权的概念由意大利学者Amar于1874年率先提出，其由个人对其身体之所有权得出肖像权，并认为，个人对其肖像之制作及散布享有独自决定权。

而在实务上，首度承认肖像权者系法国法院，其从1880年代开始，主张任何人对其外貌享有所有权，得禁止他人复制。

[15]肖像是通过绘画、照相、雕刻、录像、电影等艺术形式，使公民的外貌得以在物质载体上再现，它反映肖像者的真实形象和特征，与人的人格不可分离。

人对于其肖像的占有、支配、使用等权利即可称之为肖像权。

从肖像权内容角度看，肖像权是以自己的肖像所体现的利益为内容的权利。

[16]权利就其本质而言是一种利益，肖像权所维护的利益包括精神利益和财产利益两方面。

因此，肖像权的内容不仅应包括精神利益，还应包括由精神利益所派生的财产利益，这是肖像商业利用所带来的应然结果。

因此任何人以营利为目的使用他人肖像都是侵害他人肖像财产利益的违法行为。

既然肖像权的保护范围应包括财产利益，有学者认为我国民法对构成肖像侵权责任的规定过于狭小:

一是仅保护使用权，二是只加责于营利性使用，其他非营利性如以人格侮辱和造谣诽谤为目的的使用等未及问津。

[17]从这一方面来说，以营利为目的侧重于对肖像权财产利益的保护，因此而偏废了肖像精神利益的保护。

任何一种独立的权利都可以认为具有两个方面的权能，即积极权能和消极权能。

肖像权人一方面可依其享有的肖像权而为制作、使用、公开肖像等活动，另一方又具有排除他人为制作、使用、公开肖像的行为。

我国学者大多承认肖像权的积极权能和消极权能，但具体内容方面存在差异，对比分析这些不同学说观点，我们总结肖像权的权能有以下七种。

其中积极权能有:

拥有权、再现权、使用权、许可权、发表权，消极权能有:

利益维护权、禁止侵害权。

[18]

何谓“以营利为目的”

《民法通则》第100条规定，未经他人同意不得以营利为目的使用他人肖像。

欲正确判定侵犯肖像权的构成要件中是否应包括营利性目的，首先须明确的是，何谓“以营利为目的”?

对此，1990年

最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第158条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

此条是关于“以营利为目的”情形的具体列举，但非完全列举。

事实上，肖像权的商业利用也绝非只有此三种情形，该条亦使用“等”字兜底，足以证明。

故据此规定，何谓“以营利为目的”仍然是雾里看花。

在刘翔肖像权纠纷案中，法院认为:

“肖像属于权利人可依个人意志而自由决定支配的私人领域，一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为，都可能被视为侵权。

”原审认为精品报社、卓越公司以刘翔的肖像进行正当新闻报道的行为受法律的保护，但如果未经刘翔允许使用刘翔肖像进行广告经营便属于侵犯肖像权。

因此，是否“以营利为目的”成为判断是否构成肖像权侵权责任的要件之一。

但本案关键问题在于，对刘翔肖像的使用行为是属于合理使用，还是出于营利性目的而使用，即“以营利为目的”的认定问题。

对此，二审法院认为，精品报社在《精品购物指南》中虽使用了刘翔的肖像，但不能让读者认为刘翔的肖像与购物节之间有广告性质的关联性，而中友公司在《精品购物指南》上发布广告但由于其不知道刘翔的肖像用于封面，因此也无法认为两者之间具有关联性。

[19]

在“莫少聪案”中，二审法院认为，“本案中上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫少聪的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫少聪同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫少聪的肖像，该行为属于从事与

其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。

”本案中，法院是从侵权行为人实施的行为以及该法人的性质来判断是否具有营利性目的的。

美多公司是营利性质的法人单位，并且其使用莫少聪肖像的目的在于提升公司产品的市场影响力，从而获取营业利润，其行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，在肖像权使用合同终止后继续使用目的与合同终止前使用肖像的目的具有一致性，因此认定美多公司使用肖像的行为具有营利目的。

在前文所述“以营利为目的”应当作为侵权要件的12则案例中，因侵权人将他人肖像用于广告宣传而引发的纠纷有9例，并且均因其用于广告这一营利行为而被认定具有营利目的，从而构成对肖像权的侵害，而其余3例均因使用肖像的行为不具有广告性质而不被认定具有营利目的。

由此可见，在实践中，对于营利性目的的认定一般表现为将他人的肖像用于广告宣传，从而增加自己产品或服务的市场认可度，进而获利的目的或行为，这已成为一种普遍的以营利性目的非法使用肖像的行为。

[20]实务中的这一做法也被学者所支持，如有人认为，实践中营利性目的通常体现为:

以他人的肖像直接做商品广告;以他人的肖像直接作为商品;以他人的肖像做书籍等的装潢、封面;将他人的肖像用于展览橱窗或者其他营利性的陈列;将他人的肖像用于商品或服务的商标或者标记等。

[21]故《民法通则》第100条规定的“以营利为目的”使用他人肖像的行为是侵犯肖像权的一种普遍的表现形式，而不是肖像权侵权责任构成的必要条件。

三、“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件之悖论

“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件有违宪法

我国《宪法》第38条规定:

“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

”人格尊严不受损害是人的基本权利，人格尊严系人格权之核心，说明人格权是一项基本人权。

该条系宪法上关于人格权的一般性规定，与《宪法》第37条关于人身自由的规定共同构成宪法上一般人格权之条款。

[22]肖像权属于人格权之一种，亦属于基本人权，宪法之下位法贯彻宪法意旨而保护肖像权应是下位法立法及解释的基本原则，一切下位法皆不得违背此项基本宪法原则。

《宪法》第38条对公民人格尊严之侵权行为类型作出具体列举。

但是，侵犯人格尊严的行为并不限于此条所列几种情形。

在“以营利为目的”时才能构成侵犯肖像权的逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权，加害人将不承担肖像权损害的侵权责任。

事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为，如无法定的免责事由，都是法律应该禁止的。

因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将使得《民法通则》第100条之规定与《宪法》第38条之规定相冲突，从而在法理上致前者因违宪而无效。

这显然绝非妥当。

“以营利为目的”作为肖像权侵权责任构成要件与生活逻辑不符

在20世纪80年代改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，对于以营利为目的而使用他人肖像引发纠纷的情况日渐趋多。

因此将营利目的置于认定肖像权侵权责任构成要件的地位在当时的学说和实务中也并未显得不合时宜。

进入市场经济时代，公民肖像上所包含的财产利益得到凸显，因而以营利为目的使用肖像的情况和由此而引发的纠纷也随之增加。

但是，肖像权绝非只有经济利益，因为肖像权所归属的人格权本质上是一种以维护人之尊严与自由为核心的权利，有着不可或缺的精神利益。

对此，国内诸多学者从不同角度的论述提供了有力佐证。

自《民法通则》颁布以来，上个世纪八九十年代就有学者对“以营利为目的”这一条件作为肖像权侵权责任认定标准提出批判，认为:

“营利与否，只是肖像财产化利用的一部分，作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像，公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。

”[23]史尚宽先生认为:

“不应当以营利性为标准，否则非营利的侮辱性或其他不当使用他人肖像的行为，无法遏制，对肖像权人极为不利。

且肖像权为绝对权，对其侵害发生人格权请求权的效力，不问及有