办理黑社会性质组织犯罪案件的20个观点和16个辩点.docx

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办理黑社会性质组织犯罪案件的20个观点和16个辩点

办理黑社会性质组织犯罪案件的20个观点和16个辩点

第一部分：

20个观点

1.如何处理2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号）与2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2015〕291号）的适用关系？

戴长林、朱和庆、刘广三、周川、张向东：

《〈全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用》指出：

2015年《纪要》整体上延续了2009年《纪要》的有关精神，2009年《纪要》的大部分内容在今后的审判实践中仍具有指导意义，应当继续参照执行。

两相比较，《纪要》中的新变化主要表现为以下三种情形：

（1）2009年《纪要》未作规定，《纪要》予以补充，如附加剥夺政治权利的适用、财产刑的适用等内容就属于这种情形。

审判时，应当按照《纪要》的规定执行。

（2）2009年《纪要》已有规定，《纪要》予以完善、修改，如组织成员人数、经济实力数额等问题，相关内容发生了一定的变化。

审判时，也应当按照《纪要》的规定执行。

（3）2009年《纪要》已有规定，《纪要》予以细化，如对非法控制特征（危害性特征）八种情形的进一步解读就是这种情形的典型代表。

审判时，应当将两个纪要的有关内容相互结合，配套使用。

2.如何准确认定被告人是否为黑社会性质组织的成员?

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：

以下人员不属于黑社会性质组织的成员：

（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；

（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。

上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。

《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》指出：

关于组织者、领导者、积极参加者和其他参加者的认定。

组织者、领导者，是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者；积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。

根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

第1152号陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出：

司法实践中，认定被告人有无组织行为、领导行为相对容易，而认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，情况则显得比较复杂。

一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。

但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要按照两份《纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：

第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。

黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的。

黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。

因此，这一点自然是判断参加行为的重要依据。

第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。

所谓相对固定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。

其中，有些人是直接听命于组织者、领导者，更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。

但不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。

换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。

实践中，对于某些与黑社会性质组织或其违法犯罪活动有一定关联的人员能否以参加黑社会性质组织罪定罪处罚的问题尚存在争议。

为防止不当扩大打击面,《纪要》明确了不应认定为黑社会性质组织成员的三类人员，其行为如果构成其他犯罪的，应按照具体犯罪处理。

我们认为，在认定黑社会性质组织成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则。

对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”，虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理，但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动，还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿，因此，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织成员。

对于“因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”，由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理，只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系，因此，也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

当然，如果这两类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合,则另当别论。

高憬宏、周川：

《〈办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要〉的理解与适用》指出：

根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织的成员分为组织者、领导者、积极参加者和其他参加者。

被告人在组织中的地位不同，其罪名和可能被判处的刑罚就会不同。

由于之前缺乏明确的标准，实践中存在将被告人的组织地位“拔高”或“降格”认定的情况。

为了解决这一问题，《纪要》对各类组织成员分别进行了界定。

关于积极参加者、其他参加者。

“接受黑社会性质组织的领导和管理”，是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。

对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

另一方面，从实践情况看，黑社会性质组织在吸纳成员时，一般都不会举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过充分的证据被客观地反映出来，往往只能依据犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪组织后所实施的具体违法犯罪活动来认定。

基于以上考虑，同时也是为了贯彻落实“宽严相济”的刑事司法政策，分化瓦解犯罪分子，《纪要》要求办案时应正确适用《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第三条第二款的规定，即：

“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。

《纪要》从客观行为方面将积极参加者划分为三种类型：

第一种是“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子”。

此类积极参加者不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用；第二种是“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子”。

此处“较严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪；第三种是“其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子”。

实践中，一些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些成员往往与组织头目有着某种特殊关系，相互联系密切。

而且，这些成员由于直接掌控着犯罪组织的“生命线”，对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用，理应认定为积极参加者。

需要强调的是，此类积极参加者应是对犯罪组织的人、财、物等事项具有“主要管理职权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员，不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。

3.如何准确把握和认定黑社会性质组织的骨干成员?

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》指出：

黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工，一般有三种类型的组织成员，即：

组织者、领导者与积极参加者、一般参加者（也即“其他参加者”）。

骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

1153号朱光辉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案指出：

在认定“骨干成员”时应分以下几个层次来把握：

第一，“骨干成员”是积极参加者中的一部分,应当满足积极参加者的认定条件。

2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）已经从主客观两方面明确了积极参加者的认定标准。

主观方面是指“明知而接受黑社会性质组织的领导和管理”。

客观方面则更为复杂一些，既要有“参加”行为，又要符合三种情形之一。

其中，第一种情形是指“多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动”。

要求行为人多次积极参与实施黑社会性质组织的违法犯罪活动，且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用。

第二种情形是指“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出”。

行为人所参与的“较严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等性质严重的暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。

第三种情形是指“在黑社会性质组织中起重要作用”。

实际上就是专指那些对黑社会性质组织的人、财、物等重要事项具有“主要管理职权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员。

审判时，对于“骨干成员”应当首先根据上述规定进行初步判断，不符合积极参加者认定条件的应直接被排除在外。

第二，“骨干成员”应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者。

当时在全国人大法工委工作的黄太云同志在解读《立法解释》时指出，“骨干成员，通常是指从组织者、领导者那里受领任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人”，这一解读清晰地传达出了立法本意。

应当说，这一解读既符合“骨干”一词的文意，又与黑社会性质组织的组织结构相契合。

可以试想，在组织者、领导者明确，而由其直接管理的积极参加者又基本固定的情况下，一个两层级的组织结构便已然建立，只要再加上一定数量的其他成员，并有组织纪律、规约作为管理手段，稳定的犯罪组织即可基本成型。

因此，审判时应当紧紧把握“直接听命于组织者、领导者”这一限定条件，从积极参加者中准确筛选出“骨干成员”。

第三，“骨干成员”在黑社会性质组织中所起的作用应当大于一般的积极参加者。

在认定“骨干成员”时，仅仅具备“直接听命于组织者、领导者”这一条件还是不够的。

既然是“骨干”，所起的作用自然是要比一般的积极参加者更大。

与2009年《纪要》中