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国际私法

国际私法

每章中有1—2个名词解释

第一章国际私法概述

法律冲突

1概念:

法律冲突又称法律抵触,是国际私法中的一个专门术语,指内容相互歧义的不同国家的法律镜像要求对同一涉外民事法律关系事实管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。

2产生原因:

1)内国法赋予外国人民事权利2)各国的立法互有歧义3)内国在一定条件下承认外国法的域外效力。

这是发生国际民商事法律冲突的直接原因。

域外效力:

即属人效力,一国法律对国内和国外的当事人都有效。

域内效力:

即属地效力,一国的法律对本国籍人、外国籍人和无国籍人都有效。

3基本分类:

1)法律的空间冲突:

如国际法冲突和区际法冲突;

2)法律的人际冲突:

如印度、土耳其、叙利亚等国,信奉不同宗教的当事人适用不同婚姻法。

3)法律的时际冲突:

时态冲突,同一法律体系在时间效力上的冲突,如新法与旧法。

4)法律的区际冲突:

同一主权国、不同法域的民商事法律冲突,如内地法、港澳台地区的法律。

5)法律的国际冲突:

不同国家之间的法律在空间上的冲突。

如法律地位之差别,宪法与民商法。

4调整方法:

1)直接调整方法:

通过“直接规范”调整国际民商事法律关系的方法,即采用直接规范当事人实体权利义务的“实体规范”来调整国际民商事法律规范。

如《涉外民事法律关系适用法》第4条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

2)间接调整方法:

通过“间接规范”调整国际民商事法律关系的方法,即在有关的国内立法和国际立法中仅规定某一国际民商事法律关系应受何种法律调整或支配,而不直接规定当事人权利义务。

间接调整方法在调整国际民商事法律关系方面发挥主导作用。

第二章国际私法渊源

我国国际私法的渊源只有四个:

国内立法、司法解释、国际条约和国际惯例。

1国内立法,是国际私法的主要渊源。

2国际条约,《民法通则》第142条第2款规定:

“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同的规定的,适用国际条约的规定,但中国人民共和国声明保留的条款除外。

”因此,应该把条约的规定视为国内法规定的一种例外予以适用。

3国际惯例成为国际私法渊源要满足两个条件:

1)在长期实践中持续有效、内容特定、约定成俗。

2)经过当事国认可。

国际惯例通常在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才准许适用。

4国内判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决,不是国际私法渊源。

第三章国际私法立法与学说的历史发展(名解)

1意大利“法则区别说”:

巴托鲁斯主张把法则分为三类:

1)关于人,以属人法为冲突原则2)关于物,以物质所在地法为冲突原则,主要适用不动产方面的冲突。

对不动产不适用物之所在地法。

3)关于行为,以行为地法为冲突原则。

法国“法则区别说”分为人的法则、物的法则和混合法则。

荷兰的法则区别说:

胡伯原则:

1)一国法只在其领土内拘束全体居民。

2)在一国领土内的居民都视为该国居民。

3)各国统治者互相尊重他国法律,以本国主权及臣民的利益不受损害为限。

2萨维尼“法律关系本座说”,批判了法则区别说,主张各国相互依赖适用法律,使一个法律不论在哪国产生都是用一个法律。

解决法律冲突的方法就是对每一法律关系进行分析,确定其性质,然后按照这一性质,求得其应适用的某一特定国家的实体法。

3意大利孟西尼“国籍说法”,主张以国籍作为连接因素,提出三大原则:

1)民族主义原则——国籍原则,凡有关人的身份能力、亲属关系、继承关系都要适用当事人的本国法即属人法。

2)意思自治原则——自由原则,尊重人的自由,有关物权和债权的法律关系适用当事人选择的法律。

3)公共秩序原则——属地主权原则。

4斯托里的“国际礼让说”,继承了荷兰法则区别说,主张解决的三个原则是:

1)一国在其领土内享有绝对的管辖权和审判权。

2)法律无域外效力3)根据一国礼让原则,一国法院可在不危机本国主权和利益的前提下适用外国法。

5戴西的“既得权说”,主张法律效力仅限于本国境内,一国考虑适用外国法时只根据外国法已经正当取得的权利并非外国法本身,英国法院不承认外国法的域外效力。

6柯里的“政府利益说”,讲法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”即两国法律在具体规定上发生了冲突以外两者体现的政府利益没有和有发生的冲突。

认为只有在真实冲突的情况下才会发生法律冲突。

即对政府利益的分析,哪国有合法利益就适用哪国法律,若两国都有合法利益,适用为法院地国的法律;如果两国有合法利益,而无合法利益的第三国为法院地国时,既可以适用法院地国法律,也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

7“最密切联系说”,产生于美国司法判例。

内容:

在选择某一法律关系的准据法时,从质和量的角度对该法律关系的主客观因素进行权衡,寻找法律关系的“重力中心地”,该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用的准据法。

第四章冲突规范与准据法

1冲突规范的种类会区别:

(选)1)单边冲突规范:

系属中只有一个连接点,直接适用内国法或适用外国法或其他某一特定国家法律一种法律。

即规定某一特殊问题适用特定国法律。

如定居国外的适用定居国的法律。

2)双边冲突规范,系属中只有一个连接点,但该连接点是抽象地点为标志。

即具有普遍性和灵活性,如当事人有一方是外国人缔结婚姻适用缔结地法律,离婚适用受理案件的法院地法律。

3)重叠适用的冲突规范,系数中有两个或两个以上的连接点,分别指向不同国家的实体法,法院必须同时适用两国的法律。

如侵权行为的赔偿适用侵权地法律,但本国不认为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。

4)选择适用的冲突规范,系属中包含两个或两个以上的连接点,但只选择其中之一来调整该民事法律关系的冲突规范。

2(名)连接点:

即连接因素或连接根据,它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用何种法律的根据。

常见的额连接点包括:

国际、住所、物质所在地、发源地、合同缔结地、债务履行地、侵权行为地、婚姻举行底、立遗嘱地等。

为大多数国家所采用的法律适用原则,以解决同类性质法律关系的冲突问题。

3(名)系属公式:

把一些解决法律冲突的的规则固定化、公式化,使其成为国际上公认的或为大多数国家所采用的法律适用原则,以解决同类性质法律关系的冲突问题。

4遇到冲突规范用外国法的三种情况

《涉外民事法律关系适用法》第5条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

  第6条 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

  第7条 诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

5实体问题与先决性问题(选)

先决问题又称附带问题,指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以先解决另外一个问题为前提,这时争讼问题称为本问题或主要问题,而把先要解决的另一个问题称为先决问题。

实体问题:

第五章适用冲突规范的一般制度

1识别(名)

概念:

又称“定性”或“分类”,指在适用冲突规范时,依照一定的法律观念,对有关的事实和问题进行分析、定性,将其归入一定的法律范畴,并对有关冲突规范本身进行解释,以确定适用哪一种冲突规范的过程。

至今,我国立法和司法还没有任何有效的规则说明识别制度是存在的。

我国法官基本上是依照我国的法律对有关案件事实或问题进行分类、定性和对术语的解释。

《涉外民事法律关系适用法》第8条:

涉外民事关系的定性,适用法院地法。

2反致

●概念:

是指法院在审理涉及外商民事案件时,依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法,而依该外国法的冲突规范却应该适用法院地国的法律或者他国的法律,最终法院以法院地国法律或他国法律作为案件的准据法。

●类型:

1)直接反致:

一级反致、狭义反致,A→B→A2)转致:

二级反致、转据反致,A→B→C3)间接反致:

大反致,A→B→C→A4)双重反致,外国法院说:

是指法院以外国法院运用反致制度的结论决定致送关系的情形。

A→B→A→B

●我国的态度:

在合同实践中排斥反致制度,但并未完全排斥,采取原则否定、例外肯定的有限接受的态度在反致类型上只选择直接反致,运用范畴上限于自然人的法律地位和身份关系。

《涉外民事法律关系适用法》第9条:

涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。

3公共秩序保留(制度)

●概念:

是指法院为维护本国公共秩序的需要,保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法,或者保留不对外国的司法请求给与协助,或者保留在某些涉外领域直接适用内国法等。

●途径和方法:

●就立法形式而言,我国采用直接限制的立法方式。

就运用制度的标准而言,我国通常采用结果标准。

规定适用国际惯例亦不得违背我国的额公共秩序。

4(简)外国法的查明:

即外国法的证明,指一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度查明外国法是适用外国法的前提。

●外国法查明的方法:

1)当事人举证证明。

即由一方当事人负责举证证明外国法是否存在,及该外国法中有无相关规定和相关内容。

方法主要是专家证据。

2)法官依职权查明而无须当事人举证。

3)法官依职权查明且要求当事人提供协助

●不能查明外国法时的处理:

1)适用法院地法2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩3)适用近似或者类似的法律4)适用一般法理

●我国查明外国法的方法和途径:

1)由当事人提供2)由我国驻该国的使、领馆提供3)由该国驻我国的使、领馆提供4)有中外法律专家提供由与我国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供。

当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法时,可以依职权查明外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认。

当事人有异议的,由人民法院审查认定。

《涉外民事法律关系适用法》第10条:

事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

  不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。

第六章国际私法的主体

1自然人民事行为能力的法律适用:

1)依当事人属人法2)处理不动产的行为能力适用物质所在地法3)行为地法优先原则。

商事活动中当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,则应认为当事人有行为能力。

《涉外民事法律关系适用法》

第11条自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

第12条自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第19条 依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。

自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。

第20条 依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

●法律行为:

场所支配行为,行为地法原则的例外,物权登记、票据登记等领域。

●代理的法律适用:

代理关系在大陆法系和英美法系不同。

(一)代理内部关系的法律适用:

最密切联系原则,适用代理行为地法、代理营业地

法或住所地法。

 第16条 代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。

当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

(二)代理外部关系的法律适用:

本人住所地法、主合同准据法、代理行为地法。

 第17条 当事人可以协议选择信托适用的法律。

当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

2法人

第14条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地,为其主营业地。

*第九章之后注重看法条特别法优于普通法

第九章涉外物权的法律适用

在中国可以当事人意思自治原则,其他国家没有。

不动产物权:

第36条 不动产物权,适用不动产所在地法律。

 动产物权:

第37条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。

特殊物体:

第38条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。

当事人没有选择的,适用运输目的地法律。

第40条权利质权,适用质权设立地法律。

《民用航空法》第185条民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。

  第186条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

第187条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

  第189条民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。

民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。

 第190条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

《海商法》第270条船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。

  第271条船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。

  第272条船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。

第十章跨国破产的法律适用

(名)1破产普及主义:

又称普遍性原则,与单一破产理论相联系,指一国的破产宣告具有域外效力,即内国法院所为的破产宣告的效力不仅及于破产人在内国的全部财产,而且及于破产人在外国的财产;与破产有关的一切利害关系人,无论是内国人还是外国人,都受到内国破产宣告的约束。

(名)2破产属地主义:

又称地域性原则,与复合破产理论相联系,指已过的破产宣告效力仅限于破产人在该国领域内的财产,位于其他国家的财产仍保留在破产人手中,除非被财产所在国的债权人扣押或财产所在国开始另一破产程序。

第十一章涉外票据法的法律适用

《涉外民事法律关系适用法》第38条有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

《票据法》

第94条 涉外票据的法律适用,依照本章的规定确定。

前款所称涉外票据,是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。

 第95条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定。

但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。

本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

 第96条 票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。

票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。

 第97条 汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。

支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。

 第98条 票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。

 第99条 票据追索权的行使期限,适用出票地法律。

 第100条 票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。

第101条票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

第十二章知识产权的额法律适用

《涉外民事法律关系适用法》

  第48条 知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。

  第49条 当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。

当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。

第50条知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第十三章涉外合同之债法律适用的基本制度

1合同自体法:

肯定意思自治原则,吸收了最密切联系原则,戴西莫里斯认为,合同自体法是当事人明示选择的法律,是与合同有真实联系的法律,当事人没有明示选择法律时,根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人意图是用什么法律,若当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。

《涉外民事法律关系适用法》

第41条 当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

 第42条 消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。

 第43条 劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

2我国有关法律适用基本原则:

1)当事人意思自治原则,《民法通则》第145条第1款涉外合同的法律适用:

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。

2)国际条约优于国内法适用原则,《民法通则》第142条第二款:

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的#适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

3)最密切联系原则

《民法通则》第145条第2款:

涉外合同的当事人没有选择的适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《合同法》第126条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律

另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的

法律。

  在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、

中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

《海商法》第269条合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。

合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《民用航空法》第188条民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律,但是法律另有规定的除外;合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

4)九类特殊合同适用中国法原则:

在中国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:

①中外合资经营企业合同②中外合作经营企业合同③中外合作勘探、开发自然资源合同④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同⑥外国的自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内非外商投资企业股东的股权的合同⑦外国的自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同⑧外国的自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

《涉外民事法律关系适用法》第4条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。

5)适用国际惯例原则

《民法通则》第142条第3款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

《海商法》第268条第2款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

《民用航空法》第184条第2款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

第十五章涉外非合同之债的法律适用

1《涉外民事法律关系适用法》第44条 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

2特殊侵权法律适用规定

 第45条 产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

 第46条 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。

《海商法》

第273条、船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。

同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

第274条、共同海损理算,适用理算地法律。

第275条、海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。

《民用航空法》

第189条民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。

民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。

3不当得利和无因管理

第47条 不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。

当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。

第十七章涉外婚姻与亲权的法律适用

1中国涉外婚姻

●婚姻实质要件的准据法有:

1)婚姻举行地法,场所支配行为原则。

我国毫无保留采取婚姻举行地法。

2)当事人属人法。

3)婚姻举行地法和当事人属人法相结合。

《涉外民事法律关系适用法》第21条结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

●禁止性规定,禁止两类中国人同外国人结婚1)现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员2)正在接受劳动教养和服刑的人。

●原则上遵循婚姻举行地法的规定,但不以违背我国公共秩序为前提。

中国人与外国人结婚,婚姻年龄可以低于我国法律规定,但不允许种族歧视或一夫多妻。

《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

●中国境内外国人之间结婚的方式:

1)民事登记方式2)领事婚姻方式3)宗教婚姻方式4)宗教婚姻方式,这种方式在我国不具有当然的法律效力

(名)领事婚姻:

一种特殊的结婚形式,是指在驻在国不反对的情况下,一国驻外国的领事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式,办理结婚手续,而成立婚姻的制度。

●我国涉外婚姻实质要件和形式要件的准据法

《涉外民事法律关系适用法》第22条结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

2涉外离婚的法律适用

●离婚案件管辖权的标准1)按照当事人的住所确定管辖权。

有利于减少诉讼费。

2)按照当事人的国籍确定管辖权。

有助于欧洲大陆法系国家对其大量移居他国的本国人的离婚案件形式管辖权。

3)兼采取住所地国籍两种标准确定。

避免了用单一标准确定的弊端4)为数不多的国家将涉外离婚案件列入本国专属管辖之列。

●离婚实质要件的准据法有:

1)适用法院地法。

包括我国在内大多数国家采用。

2)当事人本国法。

欧洲绝大多数采用。

3)当事人本国法与法院地法相结合。

4)有利于实现离婚的法律。

●离婚判决的承认和执行:

是指一国法院依照一定的法律程序承认外国有管辖权的法院对涉外离婚案件所作的终局性判决,使它具有与内国法院判决同等的法律效力并按照内国的执行程序予以强制执行。

在承认了外国法院判决的效力后,通常按照执行过的执行程序来进行。

3我国涉外离婚的法律制度

●涉外离婚案件的管辖权:

我国立法以受理离婚案件的法院地法作为离婚案件的准据法。

1)一般原则即原告就被告:

新《民事诉讼法》第259条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。

本编没有规定的,适用本法其他有关规定。

第21条第1款对公民提起的民事诉讼,由被告住所地

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