宪法修正案的合宪性审查以印度为中心精.docx
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宪法修正案的合宪性审查以印度为中心精
宪法修正案的合宪性审查：
以印度为中心
一、引言
修宪权的限制是立宪主义实践中的一个重大的政治和法律问题，也是宪法学研究中一个基本理论问题。
各国对于修宪权的限制普遍采用事前限制的方法，而极少采用事后救济特别是司法救济的方法。
这是因为，主流宪法学理论认为，宪法的修正乃是一种“政治问题”或者“统治行为”，具有高度的政治性，对此，司法应当保持对修宪机关的充分尊重并自我克制，避免对宪法修正案的合宪性作出判断。
但是，即使在“政治问题”理论之下，也并非意味着修宪权的行使以及宪法修正案在事实上和法律上不可能存在瑕疵。
因此，德国、印度、尼泊尔等一些国家就采取由违宪审查机关对于宪法修正案的合宪性进行司法审查的方式，以此作为防止修宪的非理性的第二道防线。
其中尤以印度最具代表性。
我的论文主体以四章（即本文的以下四部分）对此进行考察。
二、宪法修正案的合宪性审查的历史
印度最高法院对于宪法修正案进行合宪性审查的历史可以分为如下四个阶段：
（一）第一阶段：
不予审查
该阶段从印度独立后到1967年GolakNath案判决作出之前。
其间有两个主要判决：
SankariPrasad案判决和SajjanSingh案判决。
最高法院采取较为严格的实证法立场，认为可以由最高法院审查合宪性的只是宪法第13条所规定的“法律”。
最高法院认为，宪法修正案是修宪机关行使修宪权的结果，尽管修宪程序与立法程序在一定程度上有相似之处，但就其目的和实质而言，二者大相径庭。
从而，宪法修正案并非宪法第13条所说的“法律”，故而最高法院无权对宪法修正案进行合宪性审查。
不过，应当注意的是，虽然在SankariPrasad案判决中，最高法院的大法官们立场一致，但是到了SajjanSingh案判决，他们对于宪法修正案的可司法性问题却开始产生分歧，这为以后将宪法修正案纳入合宪性审查的范围作了铺垫。
值得一提的是，在该判决中，Mudholkar大法官在协同意见中首次提出，基本特征基准可能可以作为判断宪法修正案合宪性的标准，并且介绍了巴基斯坦最高法院的相关实践。
（二）第二阶段：
矫枉过正：
宪法修正案＝一般法律
到了GolakNath案判决[1]，议会至上的观念已渐式微，宪法至上的观念取而代之成为主流的观念。
在这种情形下，最高法院对于宪法修正案是否具有可司法性的问题采取了一种与此前最高法院多数意见完全相反的，可以说是十分激进的见解。
最高法院认定：
1.宪法第368条只规定了修宪的程序，对修宪权却没有作任何规定。
修宪权只能通过对宪法第245条和附录1的97项联邦立法权的规定的合并解读推导出来。
也就是说修宪权在宪法文本上的依据并不充分；2.修宪权的行使不得侵害宪法第3编的基本权利；3.宪法修正案也是宪法第13条第2款所谓的“法律”。
根据以上理由，最高法院在GolakNath案中得出这样的结论：
对于议会通过的侵害或者剥夺基本权利的宪法修正案，最高法院可以裁定其违宪，如同裁定议会制定的其他法律违宪那样。
当然，根据“裁定后向适用”原则，GolakNath案的这一结论，只适用于这一判决做出之后议会通过的宪法修正案，而对此之前通过的有违宪嫌疑的宪法第1、第4、第17修正案并不适用。
（三）第三阶段：
基本特征基准的确立
这一期间最高法院所作出的KesavanandaBharati案判决和IndiraGandhi案判决在印度宪法史上具有着举足轻重的地位，因为这两个判决确定了审查宪法修正案合宪性的标准：
基本特征标准。
在KesavanandaBharati案判决中，持多数意见的法官都认为修宪权应受限制，但他们各自的论证并不尽相同。
首席大法官Sikri指出，个人自由具有根本重要性，无论何时都不得予以废弃。
对宪法的修正也不得侵害宪法第3编所规定的基本权利。
此外，宪法修正也应该是为了实现宪法序言所确立的目标，从而，对宪法条文的修改，不得侵害或者破坏宪法的根基或者基本特征。
Shelat大法官和Grover大法官指出，修宪权存在内在的限制，也就是宪法修改不得侵害或者破坏宪法的基本特征。
Hegde大法官和Mukherjea大法官则认为，印度宪法本质上是一个社会文件，有着特定的政治哲学基础。
这其中包含着两个主要特征与其他次要特征。
次要特征可以修改，而主要特征则应保持不变。
JaganmohanReddy大法官则认为，宪法“修正”一词意味着可以对宪法进行修改，但不可以破坏或者废除宪法，修宪权不得自我扩张其权力宽度（width）。
Khama大法官则指出，“修正”一词是指，宪法应在不丧失其特征（identity）的条件下活下去（survive）。
KesavanandaBharati案判决的多数意见推翻了GolakNath案的判决，不再将宪法修正案视作“法律”。
但持多数意见的法官的论证大体上都认为，修宪权是有内在界限的，是要受到宪法（特别是宪法序言）所确立的宪法的基本架构、基本特征等的限制的。
其结论是，宪法修正案的合宪性是可以由最高法院审查的，而对宪法修正案的司法审查的标准就是：
基本特征标准。
也就是说，如果宪法修正案破坏了宪法的基本特征，就是违宪无效的。
在KesavanandaBharati案判决之后，IndiraGandhi政府试图组成一个忠于政府的法院，迫使最高法院放弃对宪法修正案的合宪性审查。
但所幸的是，在之后的IndiraGandhi案判决中，最高法院再次肯定了KesavanandaBharati案判决提出的基本特征基准，认为没有必要对其进行重新考量。
并进一步申明，法治、司法审查以及分权原则乃是宪法的基本特征，宪法的修正一旦侵犯这些基本特征即构成违宪无效。
（四）第四阶段：
基本特征基准的巩固与发展
从MinervaMillsLtd.案判决开始，最高法院对宪法解释采取了更为“自由主义”的立场，如将“法定程序”解释为“正当程序”，在处理宪法修正案的合宪性问题时更加重视基本权利的地位，等等。
这些宪法解释进一步丰富了“基本特征基准”的范围和内容，由此前的制度性内容拓展到了宪法的基本权利以及基本原则等。
特别值得注意的是，在这一时期，最高法院不仅注重考量修宪权的行使是否违反宪法上有关修宪权的实体性限制，同时也注重考量修宪的程序是否违反宪法上有关修宪程序的规定。
三、宪法修正案的合宪性审查的基础
对宪法修正案进行合宪性审查，以此限制修宪权，这是一个极具争议的问题。
[2]虽然在KesavanandaBharati案判决以后，对宪法修正案的合宪性审查在印度获得了普遍的认可，但是正如有学者指出的那样，这一机制的建立并没有充分的论证基础，甚至可以说相关论证十分蹩脚。
[3]因此，极有必要进一步厘清其中存在的争议。
在印度的特殊背景下，如何理顺司法审查与宪法修正之间的关系，从而为印度最高法院对宪法修正案的合宪性审查提供一个较具普遍性的理论基础，就成为印度宪法学上的重大课题。
对这一问题，可以从以下三个方面展开。
（一）审查的必要性
首先要考虑的问题是，从逻辑和常识来看，宪法修正案是否会存在瑕疵，从而有必要接受审查。
如果我们认为宪法修正是天然正确的，那么对其进行审查就没有必要。
这个问题似乎易于解决，因为对宪法的修正至少有可能出现以下的两种瑕疵：
1．修宪程序的重大明显瑕疵
通常，对于宪法修正的程序的规定和要求要比对普通法律的修正程序更为严格。
如果宪法的修正行为违反宪法上修正程序的强制性规定而有重大明显瑕疵，就不应该使其产生效力。
宪法修改中，当然可能存在违反程序的情形，从而对宪法修正案的合宪性进行审查就有必要。
这种修宪程序中可能存在的重大明显瑕疵主要有两种情形：
（1）违反宪法明文规定的程序。
例如，某一政党在议会中占有修宪所需的法定人数时，只将宪法修正案分发本党党员而不通知其他党派党员，致使其他党派党员失去参与讨论与表决的机会。
又如，宪法修正案不经总统签署而直接予以公布，等等。
（2）违反议会内部议事程序。
议会内部的议事程序中，有些同时极具实体性价值，如采用何种方式投票，反对党议员的发言权是否得到充分实现，是否进行了有关听证，等等。
既然修宪有可能违反程序，对宪法修正案的审查就有必要。
2.修宪权的行使可能越权
印度宪法第368条对宪法修改进行了比较详细的规定，那么，议会在进行宪法修改时，是否有可能超越宪法的授权呢？
常识告诉我们，这是可能的。
而且，在实践中，印度是修宪极为频繁的国家。
在一些紧急状态下，甚至会有十几天内出台多个宪法修正案的情形。
这令人怀疑议会在修宪时是否进行了慎重考虑。
修宪权行使中可能发生的越权情形，是对宪法修正案进行审查的另一个必要性所在。
（二）审查的规范依据
常识告诉我们，宪法修正本身可能存在瑕疵，从而有必要审查。
进一步的问题是：
在实定法中，有没有授权最高法院对宪法修正案进行审查的规范依据。
如果没有，就不可以对宪法修正案进行合宪性审查。
对此问题，印度宪法并没有明确规定，但主张对宪法修正案进行审查的法官与学者，为这一审查机制找到了这样一些依据：
1.宪法是最高法
尽管深受英国的影响，但印度在独立后并没有接受英国传统的“议会至上”观念。
相反，最高法院和多数学者都认为，“我们必须接受这一点，宪法是印度的最高法”。
[4]印度最高法院认为，如果将印度的历史纳入考察的视野，就会发现对于所谓的代表是不能盲目信任的，不受限制的议会权力必然导致专制。
[5]在这种警惕立法机关作恶可能性的观念下，将宪法作为最高法，对立法机关进行限制，就成为了共识。
最高法院对于修宪机关的修宪权的干预，也体现了对于“民主”的不信任。
所以，宪法作为最高法的制宪理念，是对宪法修正案进行司法审查的理论基础。
宪法作为最高法也体现在修宪程序的相对刚性和宪法第13条规定之中。
宪法第13条规定了“违反或者侵害基本权利的法律无效”，这就为以宪法拘束立法权，以及法院对于立法进行司法审查提供了相应的依据。
2.宪法修正案不是普通法律
印度宪法第13条规定了“违反或者侵害基本权利的法律无效”，如果把宪法修正案也看做是法律，那么，最高法院就可以很轻易地把宪法第13条作为审查宪法修正案的规范依据。
在GolakNath案的判决中，最高法院就主张：
不同于其他国家宪法，在印度宪法之下，修宪权乃是立法权，故而宪法修正案也是宪法第13条所指称的法律。
但是，GolakNath案的主张遭到了普遍的反对。
在KesavanandaBharati案判决之后，无论是理论界还是实务界，都普遍认为，修宪权不同于立法权，宪法修正案不同于一般法律。
从而，宪法第13条不足以作为对宪法修正案进行审查的规范依据。
他们认为：
首先，宪法第368条虽然并未明确使用“修宪权”这一术语，但是对于宪法条文语句的解读，无疑还应考察其涵义和目的，而不能简单地停留在字面上。
宪法第368条规定“宪法修正案得（may）在议会两院之一提起（AnamendmentofthisConstitutionmaybeinitiated...ineitherHouseofParliament）”，而不是表述为“宪法修正案应在议会两院之一提起（AnamendmentofthisConstitutionshallbeinitiated...ineitherHouseofParliament）”，或者“宪法修正案只能在议会两院之一提起（AnamendmentofthisConstitutionmayonlybeinitiated...ineitherHouseofParliament）”，无疑表明这一规定具有权力的授予的含义。
既然这一规定强调权力的授予，就应当认为宪法第368条赋予了议会以修宪权。
其次，宪法第368条最初的标题是“宪法修改的程序”，据此，有人主张这里只是规定了程序，而没有规定修宪权。
但是，第368条的标题位于宪法第20编之下，而第20编的标题是“宪法修正案”。
如果在宪法解释中将各个标题纳入考察，那么毫无疑问，对宪法第368条的解释应当符合上一级标题的规定。
这样，就很难说宪法第368条只规定了宪法修改的程序，而未规定修宪权。
再次，尽管修宪程序在很大程度上与一般立法程序存在共同之处，但是应当注意的是设立和启动修宪程序的目的是对于作为法律制定依据的国家根本法的修正，这强烈关涉到国家根本制度和人民福祉，因而不能认为其和普通立法程序在本质上是相同的。
此外，宪法第13条明确规定了“法律”的内容与范围，其中显然不包含宪法修正案在内。
换言之，如果制宪者认为宪法修正案也是法律，那么他们完全可以在宪法第13条第3款中予以列明，并且根本不必专设第20编“宪法的修正”。
基于以上论证，人们普遍认为，修宪权不是立法权，宪法修正案不是法律。
从而，即使要对宪法修正案进行审查，也不可以把宪法第13条作为审查的规范依据。
对宪法修正进行审查的规范依据，必须在宪法文本中另外寻找。
3.宪法的修正应受限制
舍弃了宪法第13条，人们回归到宪法第368条，通过对该条文的更为精细和深入的分析，为宪法修正案的合宪性审查确立了规范依据。
这一分析有着以下的判断：
（1）制宪者的意图：
修宪权的有限性
如果将制宪者规定宪法第368条的目的纳入考察，会发现制宪者之所以规定宪法第368条，其意在于为宪法和社会变革之间设立一个安全阀：
一方面可以使得宪法适应社会变化的需要，从而避免出现暴力革命而导致宪法破毁；另一方面恰恰也强调了通过宪法修正程序保持宪法的稳定性，使某些基本特征免受破坏，以维持法治的统一性和安定性以及社会的稳定。
如果认为修宪权不受限制，无疑与此种制宪意图相违背。
（2）文本规定本身：
隐含的限制
对于宪法第368条中的语句的理解，在一定程度上还需要与其他规范语句进行比较。
通过与其他宪法条文的比较分析，人们得出如下判断：
A．“修正”意味着改善或完善
通过对制宪者意图和宪法文本本身对于“修正”一词与“修改（alter）”与“废除（repel）”的区分使用，可以发现，“修正（案）”一词的解释应符合上述制宪目的，从而应被解释为改善或者完善的意思。
[6]既然是改善或者完善，当然就不是推倒重来，就意味着限制。
B．并非所有条文都可以修正
宪法第368条中的规定是“对于本宪法的修正”，而非“对于本宪法任何条文的修正”。
有学者认为，如果制宪原意在于授予议会和邦立法机关对于宪法的所有的条文作出修正，那么，制宪者只需要在该规定中加入“任何规定”一词就可以。
[7]而且，将宪法第368条与宪法其他条文进行比较可以发现，最初的宪法第368条中并不包含“纵使有其它规定”条款。
而在印度宪法文本中，以这种语句来强调立法机关享有广泛立法权限的情形相当普遍。
就此而言，应当认为宪法第368条中的“对于本宪法的修正”是有所限制的。
修宪机关不得恣意对宪法的所有条款作出修正。
C．并非所有内容都可以修正
通过考察制宪历史，可以发现，没有任何制宪代表认为可以通过宪法修正案来废弃基本权利。
如果他们这样认为，那么，很大一部分人民，特别是宗教和语言上的少数群体绝不可能接受这部宪法。
Krishnamachari先生在制宪会议中主张在宪法中明确规定禁止对基本权利条款的修改。
而最高法院在许多判决中也主张基本权利构成宪法修改的界限。
此外，宪法关于分权原则、议会民主、司法审查的条款也被认为是不得修改的内容。
D．宪法文本中的其他证据
除以上各项之外，在宪法文本中还有其他证据也表明了修宪权存在界限。
例如，宪法规定议会议员在就职时要宣誓“真诚地信仰和忠于宪法”，如果宪法允许议会恣意破坏宪法，这样的规定就不会存在。
4.最高法院作为宪法的“解释者”和“守护者”
既然修宪权存在界限，对其进行合宪性审查就是自然而然的。
接下来的问题是，由谁来审查宪法修正案的合宪性？
在实践中，进行合宪性审查的机关是最高法院，但在宪法文本中，实际上并没有规定最高法院的司法审查权。
最高法院的司法审查权来自于对几个宪法条文的解释：
首先，宪法第114条规定：
“最高法院所宣布的法律拘束印度境内所有的法院。
”对于此规定，最高法院认为，印度有一个众所周知的原则：
法院宣布法律。
这一条文特别强调由最高法院宣布法律，这等于承认了最高法院对于法律的最终解释权，其中也当然包含最高法院是宪法解释者的含义。
其次，印度最高法院是印度宪法的守护人，宪法不仅规定了其作为宪法的守护人的义务，也规定了其作为宪法守护人的权力。
这集中体现在宪法的第124条当中。
最后，印度宪法，特别是印度宪法第32条，赋予印度最高法院以非常广泛的管辖权。
使得最高法院具有比其他机关在保障人民基本权利和维护宪法上更为优越的地位。
基于以上的内容，人们认为，在宪法的文本中，包含着授权最高法院对宪法修正案进行合宪性审查的规范依据。
（三）审查的政治经济基础
印度最高法院对于宪法修正案的合宪性审查机制的确立，也是有着特殊的历史背景和分权结构背景的。
一方面，印度独立以后社会矛盾激烈，而社会改革成效甚微。
各种相关的法律引发了大量的不满和抵制。
政府和议会往往希望通过宪法修正案来保护这些法律，使其免受司法机关的合宪性审查。
在这种背景下，如果不对宪法修正案进行合宪性审查，人民寻求司法救济的可能性就不存在了。
这是导致最高法院展开对宪法修正案的合宪性审查的重要社会经济基础。
除此之外，宪法的分权与制衡结构的失衡也是迫使最高法院扩张其司法审查权的原因之一。
由于宪法权力结构和印度政党制度的特殊性，总理不仅能够控制内阁，还可以通过影响其所属的政党来操控议会，进而，甚至可能通过对于最高法院法官和高等法院法官的任命和调职来干涉法院。
权力需要制约，权力越大，其制约亦应有相应比例的增长，否则会导致分权的失衡，造成独裁的后果。
就此而言，最高法院司法审查权的扩张实际上也是宪法上分权制衡原则的客观要求。
四、宪法修正案的合宪性审查的标准
基本特征基准（Doctrineofbasicfeatures）是印度最高法院用于判断议会和议会与邦立法机关根据宪法第368条所通过的宪法修正案的合宪性、限制修宪权的行使的重要标准。
但印度最高法院所使用的语词相当混乱，除“基本特征”[8]外，最高法院还使用过“宪法的基本因素”[9]、“架构”[10]、“宪法的特性与性质”[11]等多种表达，相应的，最高法院对于这一基准的内涵的界定也有欠精确。
但是，自KesavanandBharati案判决以来，印度最高法院一直试图给出界定基本特征的标准。
在KesavanandaBharati案判决中已经初步提出了“特征”基准（IdentitytestorDoctrineofconstitutionalidentity）和“宽度”基准（Widthtest）两个判断标准。
这两个标准被逐步发展为宪法基本特征认定的两个孪生基准。
此后，在IndiraGandhi案中，Chandrachud大法官又发展出了“运行”基准（Workingtest），从而形成了相对立体的判断标准。
“特征”基准的判断需遵循以下的两个步骤：
首先须证明某一原则是宪法的一部分并且拘束立法机关；然后，还需要证明该原则非常之根本，以至于修宪权都要受其约束。
[12]而宽度基准是指在使用基本特征基准判断系争宪法修正案的合宪性时，应当确定该宪法修正案是否能被修宪权的宽度或者范围所涵盖。
运行基准则首先肯定修宪机关享有广泛的修宪权，甚至可以对宪法的某些基本特征作出限制或者修改，但其对于基本特征的修改不致破坏宪法所规定的国家机器（制度）的运作，否则，就构成对宪法基本特征的侵害或者破坏，从而构成违宪。
对于基本特征基准，学界和理论界提出了诸多批评。
与批评伴随的是对基本特征基准的各种辩护。
这些批评和相应的辩护可以概括为以下的两个方面：
（一）文本依据的缺乏与潜在证据的存在
对于基本特征基准的最激烈的批评可能是对于其文本依据的质疑。
学者批评说：
最高法院的多数法官们在KeshavanandaBharati案判决中所发明的这一基准既没有文本上的根据，也无先例可以遵循。
而且在制宪会议的记录里，也根本不存在相似的理论。
[13]此外，最高法院的法官们可能根本没有认真地思考过基本特征基准背后的宪法原理。
他们只是随意地列举出所谓宪法的基本特征，并且不对其理由作出任何说明，他们的观点近乎“当我们见了，我们就知道那是宪法的基本特征”。
[14]
但最高法院则认为，宪法的序言体现了宪法的基本特征，并且通过宪法的各个具体条文予以了具体化，也就是说，宪法的基本特征源于宪法文本的规定。
同时，如果将制宪的背景和目的纳入考察，可以发现宪法体现了某些人民所追求的基本价值和目标，如民主、基本人权等，以及为了实现这些基本价值和目标所确立的制度和原则，如议会制、分权制衡、司法审查等，这些都是不得侵害的宪法基本特征。
宪法的这些内容，是“基本特征”基准的潜在证据。
（二）基准的不确定性与宪法解释规则的约束
必须承认，印度最高法院所使用的基本特征基准存在着相当的不确定性，大法官们对宪法基本特征也缺乏足够的共识。
但是，普通法为司法审查确立了许多规则，包括个案审查、法律解释方法、遵循先例原则、类推及司法谦抑等。
这些规则的存在，在相当程度上消解了审查基准的不确定性。
对这些规则，分述如下：
1.个案审查
Chandrachud大法官在IndiraGandhi案判决指出，“在确定宪法某项具体特征是否构成宪法的基本特征时，（最高法院）应当根据个案的情况，考虑各种因素，包括该项特征在宪法体系上的位置，其目标或目的，以及如果否认其为宪法的基本特征，是否破坏宪法作为一国治理的根本制度的完整性，而予以决定。
”
2.法律解释方法
正如JamesFrizjamesStephen法官所指出的，在某些情况下，即使文本很清楚，有些人还是会试图去曲解它们，为此，还必须有一套成熟的解释规则，对法律的解释者进行拘束。
[15]基于这种认识，对于基本特征基准的内涵与外延，应当通过文义解释、原意解释、历史解释、体系解释、目的性解释、比较法上的考察等予以界定。
这些严格的法律解释方法可以约束解释者的恣意。
3.遵循先例与类比推理
尽管最高法院，多次重申其本身不受先例的拘束。
然而，在实践中，最高法院还是会经常对以往案件中最高法院关于宪法的基本特征的见解进行分析，并将之同当下的个案进行比对。
遵循先例和类比推理在一定程度上也有助于消除基本特征基准的不确定性。
五、宪法修正案的合宪性审查的原则
尽管印度确立了由最高法院审查宪法修正案合宪性的机制，但印度最高法院在处理宪法修正案的合宪性问题上仍然是十分谨慎的。
一系列的审查原则都体现了最高法院对于代表民意的立法机关的尊重，对于立法机关的修宪权的尊重。
这些原则包括：
（一）合宪性推定原则
合宪性推定原则是指在进行违宪审查时，原则上应推定系争的法律合宪。
这体现的是对立法机关的立法裁量的尊重。
合宪性推定原则在宪法修正案的合宪性审查中的适用，具体体现在两个方面：
其一，最高法院在受理有关宪法修正案的合宪性纠纷的案件时，除了遵循案件性原则以避免滥诉之外，在审理过程中还应首先推定该宪法修正案是合理的、合宪的。
[16]也就是说：
一方面应推定修宪机关在行使修宪权时是善意的、负责的，并且未超越宪法所赋予的修宪权限[17]；另一方面，还应尊重修宪机关的政治智慧，推定其根据自己的理解与判断而作出的宪法修正是合理的。
[18]非有重大且明确的理由，不得认定该宪法修正案违宪。
其二，在一定程度上讲，合宪性推定还表现在举证责任上。
通常而言，在诉讼中，负有举证责任的一方承担更大的败诉风险。
在宪法诉讼中，相对于国家一方，公民负有较重的举证责任，从而推翻议会通过的宪法修正案有着较高的难度。
（二）限定性合宪解释原则
限定性合宪解释原则，是指在法律的解释与适用过程中，如果对法律的合宪性存有疑义，法官应尽可能按照宪法的精神
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