法理学期末笔记重点.docx

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法理学期末笔记重点

第一章法学学

第一节法学概述

一、法学词源★

（一）中国“法学”之词源

1．先秦时期有“刑名法术之学”或“刑名之学”，那时刑、名、法、术各成一学，“法学”是其中之一。

2．“法学”一词首见于南齐。

3．古代中国之法学主要是介绍法律的“知识”，今天的“法学”一词是19世纪西学东渐的产物。

（二）西方“法学”之词源

1．古罗马，法学一词为iura。

2．现在英语中用legalscience或scienceoflaw和jurisprudence指称法学或法律科学。

二、法学的研究对象★★

（一）概念

1．法学的研究对象即法学研究些什么或研究的客体问题。

2．古罗马给法学定义：

法学是关于神和人的事务的知识；是关于正义与非正义的科学。

（二）西方不同学派研究的侧重点

1．价值法学倾向：

侧重于寻找法律的最高价值或最高目标，探究法与道德、法与正义的联系，探究法律的一般原则，探究两罚的标准，探究作为法律之源的自然理性、人性、神的理性等。

2．规范法学倾向：

法学应着重研究实在法，特别是研究国家法的规范及其结构要素，尤其应当注重对各种法律概念的分析。

3．社会法学倾向：

注重对社会中的“活法”的研究，应当研究与社会的关系、法的功能、法的实际效果、研究如何实现司法公正等。

4．美国综合法学：

将法的价值研究、规范研究、社会事实研究三方面结合起来进行综合的研究。

（三）中国古代法学家关注的法学研究对象

1．中国古代法学家研究的法律只指国家法，甚至只指国家颁布的“律”、“刑统”之类。

2．具体对象：

（1）先秦：

着重研究“法律与道德”、“法律与礼”在治理国家中的功能关系。

（2）秦汉以降：

着重解释与宣传国家法，故法学以“律学”形式出现。

（3）进入20世纪特别是辛亥革命以来：

对价值法学、规范法学、社会法学思潮均有介绍，唯在“法律”的外延方面，国家法一元论传统仍强劲，已经开展国际法研究。

（4）1949年以后：

法学研究对象定为国家与法，阶级斗争。

（5）改革开放后：

法学研究的对象复归于法律。

三、法学的性质

法学是规范学。

四、法学体系与结构

（一）法学体系★

法学

理论法学

法理学、法哲学

法史学

法思想史

中国法律思想史

国外法律思想史

法制度史

中国法律制度史

国外法律制度史

比较法学（含宏观的比较和微观的比较）

应用法学

国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、三大诉讼法学和其他边缘学科）

国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法）

外国法学（含外国的部门法学、也可将其归入比较法学范围）

超国家法学（主要指欧盟法学）

（二）法学结构

第一层（核心）：

法律规范学，即作为规范学的法学，用规范的方法研究法律现象的知识，这是严格意义的法学，包括法理学、各部门法学、法政科学等。

第二层：

法律人文学，用人文的方法研究法律现象的知识，是法学与人文学的交叉学科，包括法逻辑学、法语言学、发法哲学、法宗教学、法人类学、法史学、法社会学（宏观）、比较法学。

第三层：

法律社会科学，用实证的、经验科学的方法研究作为社会现象的法律的知识，是法学与社会科学的交叉学科，包括法经济学、法社会学（微观）、犯罪社会学、刑罚社会学等。

第四层：

法律自然科学，用自然科学的方法研究法学的知识，这是法学与自然科学的交叉学科，包括法医学、犯罪侦查学、痕迹学、司法鉴定学、法心理学等。

五、法学与相邻学科的关系

（一）法学与哲学

1．哲学是法学的理论基础。

哲学是人类知识的总结和概括，哲学探求的是自然界、社会和人类思维发展的一般规律，始终居于知识阶梯的最高层次，属于社会意识的最高形式。

因此，任何阶级或学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础。

2．法学流派与哲学流派相对应。

法学始终受哲学的巨大影响，突出表现为哲学上的每一次更新，每一种新的较有影响的哲学流派的出现，都会引起法学方法论的更新或法学价值取向的改变，并推动着新的法学流派的出现或既有法学流派的分化、变异或消失。

3．法理学（法哲学）是对法的一般基础的哲学反思，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。

它好像一门之间学科，一端与哲学相连，另一端与具体法学部门接壤，是把部门法学与哲学连接起来的桥梁。

4．马克思主义法学是在马克思主义哲学的理论基础上形成和发展起来的。

它以马克思主义哲学为指导，从中汲取“时代精神的精华”，同时又对马克思主义哲学提供丰富的材料和思想。

但这并不意味着可以用马克思主义哲学关于真善美的一般理论和方法论代替法学的具体原理和方法。

（二）法学与政治学

1．政治学是以政治为研究对象的学科。

2．研究对象上的交叉。

政治学要研究政治，法学也要研究政治，特别是公法学。

3．学科发展史上关系密切。

在学科发展史上，理论法学与政治学长期部分，19世纪中后期，理论法学与政治学才最终发夹。

4．政治学着重宏观的利益分析，法学立足于规范分析和纠纷排解，立足于社会公正。

（三）法学与社会学

1．一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分研究；另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会现象的形式。

因而，法学和社会学有很广泛的共同论题。

2．法律社会学的产生和发展。

法律社会学：

其诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。

它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融合为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。

（四）法学与经济学

经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。

1．法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。

2．法律对经济起着能动的反作用，它既能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展，这取决于法律制度是否符合经济规律。

3．民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。

民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。

商品经济、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第等之间的差别，推动了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立，民主与法治就是在这个基础上发展起来的。

4．将经济学的许多模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理论和方法，更是有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。

5．二战后形成和发展起来的“经济分析法学”、“法律经济学”、“法和经济运动”，都是法学与经济学互相渗透、互相结合的产物和标志。

（五）法学与历史学

历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学，亦即描述、解释、反思人类在过去的所作所为，以帮助人类温故知新的科学。

原因和表现：

1．法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。

在人类社会的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志。

从另一方面来说，阐释社会进程中的法律因素的历史学有助于法学对法律进行历时性研究。

2．法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。

经验总是历史的东西。

3．历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。

有助于克服法学研究中容易出现的唯心主义和形而上学，把法学的每个结论都建立在可靠的证据基础上，并经受实践检验。

4．法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物，有其产生和演变的过程。

六、法学的目的与功能

（一）法学的目的

1．伦理目的：

即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及公平解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架。

2．科学目的：

即法学研究追求的是发现法律，认识法律的本来面目。

3．政治目的：

即法学研究为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：

法学研究的目的在于证明、揭露法律的毛病从而在政治上否定它。

（二）法学的功能★

法学的功能是指法学在现实生活中所起的作用，不是“法学面向法律的功能”，而是“法学面向人类社会”的功能，是指法学作为一个局部对于作为整体的认了社火所作的贡献。

1．初级功能：

寻找社会规则——指导立法司法实践；填补实在法的空白，纠正实在法的讹误。

2．高级功能：

促进社会共识——创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化；培养法律人才。

3．终极功能：

树立社会正义。

第二节法学方法

一、方法及其重要性

二、法学方法及其意义

（一）法学方法的知识体系

1．哲学层面或方法论层面的方法。

这一层面的“法学方法”研究法学方法问题的一般知识，研究法学方法的本体问题，研究法学研究中自然科学方法和社会科学方法的异同，研究在追求真善美的道路上何种方法是不可取的，研究方法宽容的哲理等，属于法哲学内容。

2．法学理论研究使用的方法。

包括实证分析和价值评价两种，以及这两种方法的综合运用与延伸——比较方法。

3．法律方法，即法律实践的方法。

（二）法学方法的意义

1．保障个案正义。

2．对法行为有规范意义，它是法律人的“道德圣典”和行为手册。

3．评价功能与文明积累功能。

4．使法律成为一项职业。

5．使法律人群体得以形成并获得相对独立性。

6．为全球法律人之间的认同和沟通提供标识与手段。

三、法学研究方法——第二个层面

（一）实证分析方法

1．特点：

通过对经验事实的观察分析并以此为依据来建立和检验各种理论，在事实领域之外，则运用逻辑和纯数学知识。

2．种类：

规范实证分析方法、社会调查的方法、历史考察的方法、经济分析的方法等。

（二）价值分析方法

1．价值分析是对法律的价值评估。

2．按照法律具有的目的价值和工具价值，价值分析方法可以分为对法律目的的价值分析和对法律调整方法的价值分析。

（三）比较研究方法

1．比较研究的方法是实证方法和价值分析方法的综合运用。

2．比较研究可以分为纵向的历时性比较和横向的空间性比较。

四、法学研究的道德原则

1．法学乃公器，公器不可私用。

2．尊重事实。

3．坚守人的尊严。

第三节法学的历史

一、法学产生的条件

1．认识对象方面的条件：

法律发展成广泛复杂的体系；

2．认识主体方面的条件：

职业法学家阶层的产生。

3．不能机械套用。

二、中国法学的沿革

（一）中国古代有无法学

1．无法学说：

以西方法学为标准，即不仅有注释法律的知识，而且有对法律的认识与评价的学问。

由于中国古代缺乏对法律评价的系统的知识，只有注释法律的知识，因此认为中国古代有“律学”而无“法学”。

2．有法学说：

对于古代法学，只要看其是否存在较系统的法学知识体系就可。

因此“律学”就是“法学”，或曰“中国特色”的学。

（赞成此说）

（二）中国古代法学始于何时

1．西周说。

2．春秋战国说：

中国古代法律成文化、形成体系是在春秋战国之交，在此之前，中国法律以习惯法和天子、国君的命令形式出现。

据此，采春秋战国说合适。

（三）中国法学思想演变

1．春秋战国时期：

是我国法学产生时期，也是法学思想的多元与繁荣时期——“百家争鸣”时期。

2．汉代至清代：

是我国封建大一统法学形成并最终成为“绝学”的时期，这一时期的法思想呈现出“儒家独唱”的特色。

3．19世纪末20世纪初至今：

西学东渐与中国法学再生即中国法学现代化阶段。

（1）19世纪末至1949年：

用西方法学范式对中国古代法律思想重整，用中国传统文化对西方法律思想给予新的解读，甚至形成自己独特的法律思想。

（2）1949年至改革开放前：

照搬苏联维辛斯基法学——极端工具主义法学，20世纪50年代后，法律被抛弃，真正意义的法律思想已经不存在。

（3）1978年至今：

法学成为显学，形成多元思想共存的局面。

主要思潮：

一是经过改造的维辛斯基“统治法学”，二是与世界法学相接轨的种种更具学术性的“人的法学”。

（四）中国古代法学是低水平的，存在一些根本缺陷：

1．从形式上看，中国古代法学未能形成系统的法学教育体系，未能形成独立的法学家阶层。

2．从内容上看，中国古代法学知识的体系化程度低，概念系统相当不发达。

3．从精神上看，中国法学的根本缺陷是缺乏批判精神。

4．从研究方法上看，方法的不发达，甚至没能形成有价值的法律方法。

造成之原因：

封建专制制度、法学本身的范式、中国文化的伦理传统。

三、西方法学的沿革

（一）西方法学产生于何时

1．古希腊说。

赞成此说

2．古罗马说。

（二）西方法学思想的演变

1．古希腊罗马法学是西方法学的产生阶段，也是第一个辉煌时期，他奠定了西方法学的基本范式。

2．中世纪西方学界是神学一统天下，不过法学有相当的发展。

3．17、18世纪，西方法学开始步入近现代。

第四节法学教育

一、法学教育的特点★

1．法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。

2．法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。

3．法学教育是综合性教育。

4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。

二、中国法学教育概况（见P5-6）★

第二章法理学

第一节法理学概述

一、法理学释义★

1．法理学一词在古汉语中未见，“法理”一词在正史中首见于《汉书·宣帝纪》。

2．作为学科名称的中文“法理学”一词从英文jurisprudence译来。

3．法理学是研究法的一般理论问题的法学分支学科。

4．法理学一词的演变

（1）Jurisprudence一词中译时，产生了法理学与法哲学两个译法，民国时期的著作中两者是通用的。

（2）1949年以后，“国家与法权理论”、“国家与法的理论”。

（3）改革开放后：

法学基础理论。

（4）20世纪80年代后：

“法理学”一词开始出现，90年代中期，作为指称特殊的法律理论的名词——“法理学”一词在学界成为共识。

二、法理学的对象与功能

（一）法理学的对象

包括古今中外的法律及其与法律相关的事物，法理学研究对象相当宽泛。

（二）法理学的功能

1．法学学科体系内的指导功能。

2．促进法律实践理性化的功能。

3．解决疑难案件的功能。

4．提供法律适用的方法与规范，限制法官的自由裁量权。

5．实现上述功能的条件：

（1）良好的社会条件，这主要是指自由、民主、法治的社会环境。

（2）法理学本身的“善”。

（3）从社会方面来说，法理学的发展需要宽容与自由的社会氛围，提供这样氛围的社会最终将从“善的法理学”中获利；一个不宽容与不自由的社会最终将被它自己结出的毒果所伤害。

三、法理学的体系★

1．法的存在论：

讨论什么是法律，包括法律的渊源与分类、法律体系、法律效力、法律关系、法律文化、法律作用、法与社会等基本法律问题。

2．法的本体论：

法律是什么，包括法的要素、价值、权利、权力和义务、责任、概念等方面。

3．法的运作论：

是对法律在社会中生成与运动这一动态过程进行分析。

4．法的发展论：

从法的种群发育史开始，对法发展的各个侧面进行研究，对法的未来作出预测。

四、法理学与法学其他分支学科的关系★

1．法理学指导各个部门法学的发展。

法理学不仅仅是法学中的基础性学科，它是对古今中外各种法律现象及其发展规律的概括和抽象，主要承载着解决人们法治观念层面的功能。

2．法理学的研究离不开部门法学，法理学中的法律同部门法中的法理应当互相贯通和依托，使法理观点在法律实践中得到进一步的认可与说明。

第二节法理学发展史

一、法理学学科的产生

1．西方古早在希腊、中国在春秋时代就有了丰富的法理思想。

2．17、18世纪，法理学出现了独立的趋势，在此时，法理学与政治学、国际法结合在一起。

德国哲学家莱布尼茨首次提到法哲学。

康德：

《法的形而上学原理》

黑格尔：

1821年出版了《法哲学原理》

3．1832年约翰·奥斯丁出版代表著作《法理学的范围》，被认为是法理学成为独立学科的标志，他被尊称为“现代英国法理学之父”，事实上也是世界法理学之父。

二、西方法理学发展

（一）19世纪西方法理学

1．此时西方法理学的中心在欧洲。

2．17、18世纪的自然法学派开始退潮，但是其播下的自由、平等、权利、有限政府等现代法理念已为朝野共识。

3．19世纪的法理学实现了从哲理分析道实证分析的转化。

4．19世纪的法理学主要有三大流派：

（1）德国的哲理法学派，又叫哲学法学派，是继承自然法学派哲理分析方法并加以深化的法学派别。

其影响主要在德国。

代表人为：

康德的自由主义法理学、黑格尔的国家主义法哲学。

（2）德国的历史法学派，其影响及于西方主要国家。

历史法学派重历史经验，重法史的实证分析，认为法律是自然形成的，是民族精神的产物。

代表人物：

德国萨维尼、英国梅因。

（3）分析实证主义法学，代表人物：

奥斯丁。

（二）20世纪西方法理学

1．此时西方法理学的中心在美国，三大法学流派：

新自然法学派、规范法学派、社会法学派。

2．复兴的自然法：

“告密者案”。

3．规范法学，奥斯丁以后，规范法学向两个防线发展：

（1）将规范法学推向极端的纯粹法学，代表人物凯尔森：

其主张法理学只研究实在法，不研究实在法以外的东西，将意识形态驱逐出法理学。

他建立的规范等级理论成为现代法律位阶制度的理论基础。

（2）向自然法学靠拢的新分析法学，代表人物哈特：

承认最低限度自然法的存在，呈现出与自然法靠拢的趋势。

4．社会法学派：

重法律事实的陈述，即研究社会中的“活的法律”。

代表人物：

（1）马克斯·韦伯：

《经济与社会》。

（2）莱昂·狄骥：

社会连带主义法学。

（3）罗斯科·庞德：

法律是一项社会工程，法律是社会控制的工具，法律的目的是用最小的代价解决社会纠纷。

5．存在主义法学、经济分析法学、综合法学、批判法学等。

三、中国法理学的发展

1．中国古代有丰富的法理思想，但从未将法理作为专门的学问加以研究。

2．19、20世纪之交：

西学东渐，西方法理学著作与思潮相继涌入，在仿效西方办新学的过程中，一些法律学校仿效西方开设法理学课程。

3．辛亥革命后民国教育部发布的大学令和法政专门学校规程都将法理学列为法科大学生的必修课。

4．1949年以后，法理学大致经过了“国家与法权理论”阶段、“法学基础理论”阶段和“法理学”阶段三个历史时期。

5．当代中国法理学研究的主要问题：

教条主义、法学中的主客体思维、法律工具主义思想、意识形态仍然太浓。

四、当代法理学的发展趋势

1．司法转向，将法律争议从立法领域扩充到司法领域。

2．观点的融合。

3．研究的全球化趋势。

第三章法律的渊源与分类

第一节法律的一般渊源

一、法律渊源释义★

（一）法律渊源的四种意义

1．法律的历史来源或法律的历史传统

2．法律产生的根源，即法律从何而来

3．法律的文件来源，即记载法律规则或原则的法律文件

4．法律的形式渊源

（二）法律渊源指法律的权威及强制力的来源或法律的存在形态。

二、主要渊源、次要渊源及其相互关系★

（一）概念

1．法的主要渊源是法源的主体，是通常在诉讼中优先适用的法律，包括制定法、判例法、习惯法三种。

2．次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要地位。

次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。

（二）主要法源与次要法源的关系

1．在一般情况下，主要法源具有适用的优先性，只有在无主要法源可资源引的情况下，才可以适用次要法源，即次要法源只起填补主要法源空白的作用。

2．在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。

（1）发生大规模法制中断的情况下，主要法源失去权威，只能适用次要法源。

（2）当个别主要法源的适用将会产生极不公正的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源的失误。

3．主要法源和次要法源可以互换。

三、三种主要法源★

（一）制定法

1．概念：

制定法是有权的机关制定的法律。

2．制定法的权威来源

（1）直接来自制定法律的机关的权威。

（2）更高的间接权威：

一是神，即人民相信或假设立法权来自超自然的神的力量，违反制定法就违反了神的意志或理性。

二是哲学论证，从哲学上找到一个非人所能控制的外力、客观的东西。

三是从经验上找到人民主权，认为立法权是治权，来自人民主权。

3．协定法是指几个自主的主体通过协商程序而制定的法律，最典型的是国际社会的许多立法。

（二）判例法——以判例形式出现的法律

1．判例法与制定法的区别：

（1）造法的主体不同。

判例法产生于诉讼，法官造的法；制定法产生于事前的预设，是立法机关造的法或人们的协定造的法。

（2）造法的过程不同。

判例法产生于对某一案件的判决，对于规则的形成似乎是无意的；而制定法则是人们有意识制定出来适用于一般案件的。

（3）法律文本的形式不同。

判例法的文本是判决书，法律就在判决中；而制定法文本一般是系统的规范性文件。

（4）法律适用的思维方式不同。

判例法适用的过程是从个别到个别的类比推理的过程；制定法适用的过程是从一般到个别的演绎推理过程。

（5）寻找规范的方法不同。

判例法的适用要到判决理由中去总结出规范；制定法的适用直接查找法律文本中的规范即可。

2．判例法的基本原则是遵循先例，此原则要求法官在审理案件时必须考虑上级法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。

（三）习惯法

1．习惯法的权威来源：

国家认可说和社会公认（力量）说。

2．国家认可说的缺陷：

（1）国家认可说无法说明未经国家认可的习惯作为断案标准这一现象。

（2）使习惯法与制定法的界线难以划清。

（3）国家认可说的法观念是封闭的：

除非国家改变法律，法律是一个不变的存在；而社会公认说的法观念是开放的：

向社会开放、向习惯开放的。

开放的法观念无疑要优于封闭的法观念。

3．习惯成为习惯法的条件：

除经制定法认可的习惯法以外，一个习惯被吸纳为法律或作为法源被引用必须具备以下条件：

（1）这个习惯必须是长期以来得到遵守的，且它得到遵守并非源于暴利。

（2）这个习惯是众所周知的且是合理的，一个秘密的或不合理的习惯不能作为法源加以引用。

（3）这个习惯必须与制定法不矛盾，与制定法相抵触的习惯不能作为法源加以引用。

（4）在现代社会，习惯作为法源还受到法律部门的限制，各种处罚法特别是刑罚不得引用习惯作为法源。

4．习惯法的地位随法律的发展而呈不断下降的趋势。

但是习惯法的仍然是当今国际法的主要来源。

四、权威理论和公认的价值

第二节当代中国法律渊源

一、当代中国制定法八大渊源★

（一）宪法

宪法是我国制定法的首要渊源

（二）法律

1．法律是我国仅次于宪法的法源，是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。

法律规定社会生活最基本的、主要的方面。

法律是我国法律体系的核心组成部分。

2．法律分为基本法律和“基本法律以外的其他法律”

（1）基本法律是由全国人民代表大会制定和修改（在全国人大闭会期间人大常委会可以在不同原法基本精神相抵触的前提下进行修改、补充）、规定和调整社会生活某一方面的根本性、全面性关系的法律。

（2）基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的社会生活某一方面关系的法律。

它比基本法律调整的面要窄些。

3．全国人大及其常委会就特定问题所作出的决议和决定与法律具有同等地位。

其中的规范性文件是宪法或法律之一种。

（三）行政法规

1．行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权的表现之一。

它的实施靠行政权力和行政措施。

2．国务院发布的决议、决定、通知如果是规范性的，其法源地位同行政法规。

中共中央与国务院联合发布的文件，应当也属于行政法规。

（四）军事法规

1．军事法规指国家最高军事机关——中央军事