部门行政法发展论文1.docx

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部门行政法发展论文1

部门行政法发展论文

【摘要】部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。

其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.【关键词】部门行政法；警察法学；建构；发展specialadministrativelaw;policelaw;developement一、引言可以说，自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段，就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。

比如，第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）就由绪论、总论、分论三个部分组成。

由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》（中国政法大学出版社1988年版）也专门设有“部门行政法综论”一编。

司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”，至1994年8月已有七册出版。

这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。

这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响（？

——未经考证的猜测）。

但是之后，对部门行政法的研究却逐渐式微，“以致现在一提到行政法学，大家自然想到的是行政法学总论部分的内容，部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。

”上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。

其中的原因，有学者分析，主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上，……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约，不仅内容繁复而且多变，这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来，常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时，甚至成果尚未发表就已经过时了”。

的确，从当时的部门行政法体例和内容看，这样的评论还算是比较中肯的。

但这只是问题的一个方面。

在我看来，部门行政法不发达乃至中断的原因，更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态，而我国行政法治又发展迅猛，有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。

围绕着总则方面的立法活动（比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等）吸引了行政法学者相当大的注意力。

另一方面，我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限，不够充分，特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分，在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。

只是到了近些年来，对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。

这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。

行政法理论的进一步深化，必然要触及到部门行政法领域，惟有如此，行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。

而且，随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后，学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。

可以预计，部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。

尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点，“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果，尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位（或者管理部门）的学者（或者学者型领导）也变得异常活跃，但是，不无遗憾的是，迄今为止，我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述，以警察（行政）法学教科书为例，我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。

面对如此现状，我们不得不去思考为什么会这样？

行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的？

成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件？

另一方面，部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前，相反，却是以一种前所未有的高速度向前推进着，实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措，可以说是层出不穷、姿态万千，部门行政法的立法活动也极其频繁，且成果丰硕。

当然，缺少与理论相得益彰的实践，其中也必然会存在不少的问题。

这种理论现状与实践预期的极度反差（落差），更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。

为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象，让人感到不着边际，我将以警察（行政）法为研究的个案，尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”（overgeneralization）的危险，但是，我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式，用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路；并且我还相信，这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。

首先，我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系，通过以警察法学（policelaw）为实例分析，挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说，也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化，是总论与分论的关系。

然后，我会思考部门行政法为何不发达？

到底在研究上存在着什么样的问题和困难，极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质？

同样，为了解释清楚这些问题，我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。

二、普通行政法与部门行政法之间的关系部门行政法也称行政法各论、分论（则）或者特别行政法（particularadministrativelaw），这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中，这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系，（日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响）。

普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点，完全建立在法院的判例基础之上，用法院判例确定的规则（比如正当程序要求）来调整各个行政领域的具体法律问题，所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念，但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，比如环保法、警察法。

学者们对部门行政法的认识角度会有不同，所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。

但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值，反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。

或许从这个意义上讲，给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。

因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。

可是，至少有一点是非常明确的，部门行政法与行政法之间是种属的关系，是一般与特殊的关系，从某种程度上讲，也是抽象与具体的关系。

而且，还要注意，部门行政法是以部门行政管理为依托的，而不是行政权流程中的一个或几个环节。

按照通说，行政法是研究各个行政领域（比如警察、工商管理、税务、海关等）的共性问题，其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。

部门行政法是特定行政领域的法规范总和，是研究个性问题。

这样的论断大体上不错，但是，如果仅仅停留在这样的认识上，显然不够细腻，不够精细，也不够准确。

在我看来，普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的，比如，以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析，我们就不难发现，单从历史分析的观点看，它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题，而是双向交流、彼此影响、相互激荡。

而且，部门行政法（警察法学）在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性，并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。

甚至，部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合，进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。

（一）从单向到双向从历史发展观看，行政法的发展很大程度上是源自部门行政法，（尤其是警察法），是从部门行政法的发展之中汲取了养分。

由于国家职能最初主要限于维护社会秩序，所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注，警察法的发展也就比较早些，其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成，然后顺理成章地沿用到行政法当中。

陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出：

“正如同任何法学学科发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，尔后，才形成总论的体系，而竟其功。

”由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进路，也是行政法研究方法的一个质变。

正是由于理论结构的自我完结性进一步提高，以及研究范畴与方法的进一步明确，尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典，仍然催生了作为独立学科的行政法学。

但是，在随后的发展演进过程中，随着行政法自身理论的完善和自足，也对部分行政法施加了越来越大的影响力，两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。

一方面，发生在部门领域的行政实践，发展极其迅猛，很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。

部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐，从行政实践中提炼出来的实证性研究成果，会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。

另一方面，受部门利益驱动，以及微观视野的局限，部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差，需要行政法从宏观政策上的导引与制约。

必须解释的是，上述从单向到双向的发展脉络，是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼，是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。

我决不否认，在每一个历史演进的过程中、具体环节上，都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。

但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。

（二）微观层面的自成体系但是，部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现，不仅仅是具体应用，更多的是创造性的工作。

正如德国学者平特纳所指出的，“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。

特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微，而自成一体。

”换句话说，就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上，很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系，与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。

这在警察法研究中尤为显著。

道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构，形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。

已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起，凝结为“血与肉”的关系。

当然，它们关注的仍然是法律问题，而不是其他。

以安全技术防范法为例，中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中，经过初步的论证，我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下：

上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。

当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。

安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。

（三）学科的移动：

多视角的融合与整合我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。

警察法，更多时候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一种简称。

比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。

再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。

我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。

警察法规乃行政法之一部分。

不过，下这样的论断似乎还为时尚早。

其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。

这