新婚姻法导论一.docx

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新婚姻法导论一

新婚姻法导论

（一）

　　新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、六十年代中期至七十年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展，至九十年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干，以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套，以《民法通则》、《继承法》、四个“弱者”保障法、《母婴保健法》及其他部门法相关规范和最高人民法院的五个司法解释等各个不同效力层次的法律渊源为补充的多元多层的分散化结构态势。

在婚姻家庭法近十多年的渐变发展中，一方面涉及婚姻家庭关系的法律具体规则不断推出，渊源形式逐渐增多，体系内容日趋丰富，1980年的《婚姻法》步入被超越、被分解、被替代的衰微和让位的现实困境；另一方面，法学界关于修改《婚姻法》的研究逐渐深入和成熟，法律实务界对修改《婚姻法》的期盼和呼声不断增强，社会现实生活对修改《婚姻法》的客观要求日趋迫切，新中国婚姻家庭法走向要整合、要完善、要发展的重构和新生的历史命运。

新世纪之初，20XX年4月28日《中华人民共和国婚姻法（修正案）》（以下简称新婚姻法）的通过和颁行，作为新中国第三部婚姻法，可谓顺势而生，应时而生，是婚姻家庭领域的法制建设承前启后、继往开来的时代选择和产物，并为婚姻家庭法向民法典归位和整合进一步奠定了基础。

　　一、1980年《婚姻法》的不足

　　法律的不足，一般可界定于三个方面：

一是立法技术和规范结构、体系编制等形式意义上的缺陷；二是法律与其确认和调整的社会关系脱离或滞后，表现出内容上的贫乏和缺漏；三是法律的运行机制不良，力度低，法律社会化和社会法律化的运行效益差。

这三个方面在我国八O年婚姻法上均有表现，而且相当严重。

（一）从立法技术等形式意义剖析，作为一个部门法律制度，必须具备科学性、规范性、严密性和确定性，自成一体，系统全面，确保其诸项法律价值的整合同构；同时，还要求与各相关法律制度协调一致，相容统一，保证其基本内容不被肢解、替代，价值系统不发生偏离和抵毁。

据此，我国八O婚姻法有五点不足：

　　1、概括性、原则性强是八O婚姻法的一大优势和特点。

但是，整个“法典”和各项条文从形式到内容提纲契领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊病。

“宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求；高度概括性的法条表述悖离了法律规范性、明确性、具体性的内在意旨，而且逾越了法律规范之一般性、典型性技术走向；宽泛的纲领性幅度使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严紧地位；模糊的伸缩性“游刃有余”，落实到具体问题空洞无据，无所适从，可操作性差。

由此，真正的实体性法律精神难于落实，权利得不到保障，义务不能履行，法律秩序的约束机制流于法条形式，其实质要求在实践与生活中被曲解，应发挥出来的作用与效果无从映现，结果是徒有其文，不见其实。

　　2、同其他法律部门一样，婚姻法无论在总体上，还是在必要的条文上，都应由假定、处理、制裁三个部分有机构成：

激励、诱导人们的行为选择方向，确认、保护人们的合法行为，制裁、矫正人们的违法行为，从而设定一般行为模式，确定规范化的法律秩序。

三个方面均要统一呈示于法条之中，才能显示立法的科学性和严密性，也便于法律关系主体把握、遵守、执行。

这是一项立法的基本要求。

八O年婚姻法在此方面缺漏严重，尤其是对近乎所有一切违法现象缺少明确具体的制裁、矫正性规定。

　　3、由上述两个缺陷伴生，八O年婚姻法的结构——功能模式残缺不全，协调整合性不足，冲突疏漏性有余，距最优化的结构目标选择相距甚远，使法律应有的正义、安全、效率、灵活、简短等多元价值在内部因互克而抵销，在外部因个别方面的极端而归于反动，既不能有单个功能的正向有效体现，亦难呈整体价值的最佳效应。

这一症结不仅表现于婚姻法的构造整体上，而且存在于法律概念、法律原则、法条和法律规范等各元件中。

　　4、一个国家的法律体系要求各项法律和各个部门法门类齐全，协调一致。

八O年婚姻法颁布后的二十年中，伴随社会法治化的进程，刑法、民法通则、继承法、诉讼法、妇女权益保障法、残疾人保护法、未成年人保护法等一系列法律、法规相继颁行，其中有不少婚姻法的内容，或者与婚姻法中的人身关系、财产关系直接相关，但在所谓独立法律部门的“婚姻法典”中未能作出相应的基本规定，找不到立法依据，“各自为政”，协调不足，冲突有余。

立法上的不同步导致许多问题没有统一准据，婚姻法显得支离破碎，残缺不全。

　　5、社会变革造就了新的社会环境和法制环境，婚姻家庭领域出现前所未有的问题。

对此，司法实践和社会工作总结了不少有效的经验，司法机关作出了一系列司法解释和审判工作意见、决定，有关政府部门亦颁发了一些规范性文件，各省、市、自治区等地方性的措施、办法亦有不少。

它们有的公开颁行，有的内部掌握。

法出多门，难免不产生纵向矛盾和横向冲突。

为此，需要国家立法机关按严格的立法程序予以总结、确认、提升，统一理顺、消弥冲突，增补、充实到“婚姻法典”中。

（二）作为一项法律制度，必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确预测、顺应时代发展、变化的步伐和需要，确保与其确认和调整对象的最具普遍意义的吻合性，从而使其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。

据此，我国八O婚姻法中存在两方面问题。

　　1、从婚姻法颁行之际就存在的固有空白和疏漏，即“先天不足”。

例如，婚姻无效制度，有关具有权利义务关系的亲属种类、亲属范围、亲等计算等基本性亲属制度，家庭财产制度，非婚生子女认领和保护制度，继父母、继子女等继亲制度，家长、家属制度，对破坏他人婚姻家庭行为的认定和惩处，对离婚中有过错责任一方的处理，违法婚姻的矫正及其财产、子女问题，违法离婚问题，精神赡养问题，姻亲间的抚养、赡养问题，家庭成员间一般性虐待、遗弃行为的法律救治，具有亲权或亲属身份的监护人、法定代理人不履行其义务所应承担的法律责任，家庭成员间侵犯财产权、人身权的责任归属，等等。

这些问题不仅在立法初期，而且在现在和将来都是经常发生和普遍存在的现实问题，特别容易引起纠纷，激化矛盾，但法律上一直没有系统、明确、具体的规定，致使人们在工作实践中难以认定和处理，在生活中无所适从，听凭道德、习俗等非确定性规则的盲目、随意调节，引发众多社会问题。

　　2、1980年婚姻法颁行后，多方位社会背景的变化牵引出一系列新情况、新问题，成为法律的盲区，八O婚姻法面临新的困境，迫切需要寻找新的力源，填补新的空白。

　　首先，从总的方面分析，近二十年来，在多重社会力量的作用下，婚姻家庭关系交织在中西冲突和同化、传统与现代对抗和吸纳之中，本应揉合统一的性、爱、婚姻、生育、家庭、亲属等多元系列出现列变、分解和重组；传统的封闭、稳固、静孤的婚姻家庭亲属模式被社会变革的强大震力突破和超越，新的理想模式尚未再构和定型；婚

姻家庭亲属关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的“失范失序”状态；在人们的观念和行为准则上呈现多元价值取向，是非、好坏、善恶、美丑失去明确的衡量和评判标准，婚姻家庭关系亦表现出不能并轨的多条流向。

由此，婚姻法的“法锁”堤坝受到越来越强烈的冲击，婚姻法的社会环境混沌无序，多元价值标准游移不定令人无所把握，社会主义婚姻法在各种力量的夹击中显得局促和疲软。

要摆脱这种困境，唯有进一步充实和完善婚姻家庭立法，提高和强化婚姻法社会权威和力度，通过法律的明确诱导、确认、反对、施控、禁罚为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准，保证现实的婚姻家庭关系统一归顺在社会主义法律和道德主流轨道上。

　　其次，从具体的表现情况来看，多元价值标准必然通过人们的个体行为和相互关系表现出来，从而在婚姻家庭领域产生了许多为法律所困惑而又难于回避的具体现实问题。

（1）经济体制改革，市场经济的发展，现代化物质生产方式向家庭全面渗透，家庭生产职能得到历史性回归，使家庭生活方式及各项职能无论在深度上还是广度上都有巨大的充实和扩展，家庭财产关系日趋复杂多样，家庭财产制的法律地位日显突出。

其中，夫妻财产制完全突破和超越了传统及既定法定模式，在性质、种类、范围、形式及操作运行等方面都发生着巨变。

（2）伴随社会民主化的进程和个人主体意识的醒蒙，民主、独立、自由、平等等价值取向及利益追求必然渗入到家庭共同体，家庭结构和人际互动关系不断处于开放的动态变异之中，地缘、亲缘、情缘的依从性明显减弱，传统的上下长幼尊卑男女的亲属人伦模式逐渐瓦解。

如何在新型婚姻家庭关系中充实和换新抚养、扶养、赡养等权利义务的实体内容并保证其完满实现成为一个重要的法律问题。

　　（3）科学的发展，人工授精、试管婴儿、代孕母亲等人工生育技术的应用及其各种形式的推广，使人类由生育的“奴隶”真正变为生育的“主人”，彻底解决了不能生育的问题，并为优生提供了技术保障，但同时为生育制度上的传统伦理道德模式和法律规范设置了新的难题，引发出一个人存在遗传父（母）、孕育（父）母和养育父（母）等多元亲子主体的积极冲突或消极冲突，并连带出生育过程中的诸多法律纠纷。

　　（4）新的市场经济体制和追求效益的优化选择的劳动就业方式，强化了求职谋业的竞争性和风险性，使男女平等和妇女在家庭中的地位重新陷入危机。

　　（5）对外开放、一国两制、港澳主权的回归，与台交流的不断扩大，涉外及涉港、澳、台婚姻家庭法律问题愈来愈多。

　　（6）现代化物质文明和精神文明的作用，社会的贞操观、婚恋观发生了空前的裂变与更新，在积极意义上使婚恋择偶超越了地域和亲缘的定限，提高了婚姻的质量；在消极意义上，“试婚”、未婚同居、早婚早恋、“事实婚”、婚外情、非婚生子女等问题发生率高，存在面广，法律规制空缺。

　　（7）重婚、通奸、姘居、嫖娼、卖淫等性违法、性犯罪问题滋生不断，防不胜防；不健康的性文化、性观念来势猛、扩散快、影响大、侵蚀力强；两性关系在一定程度上踏入了自由、放任乃至泛滥的边缘。

对此，法律和道德目前均缺乏力度，难于施控。

　　（8）新的市场经济发展展示了社会的全面的依存性、动态性、开放性，形成了人与人、家庭与家庭之间，必须在开放、交往中生存发展，打破了孤立、静止、封闭的社会活动圈。

处于、开放、动态变异中的人，感情节奏加快，感情内容丰富，感情变异频繁，功利意识增强，对自己、对他人、对生活条件的肯定与否定的评判尺度再无固定的恒量，婚姻组合存在一种不断进行调适、更新、变异的客观可能和主观需要。

结婚与离婚、离婚与再婚，分解组合的冲突、变化会在生活中显得丰富多彩；婚姻的持久内聚力减低、稳定性差、抗震力弱、破裂率高；离婚已走向更广泛、更常态的社会认同和宽容。

　　（9）人口增长的控制和生育观的改变，在性别比例和人口素质发展存在隐患的同时，中国人口的年龄结构正在发生着较大的变化，老年型人口愈来愈多，如何使家庭、亲属养老模式进一步完善并使其与社会养老统筹并轨迫在眉睫。

迅速增长的庞大的流动人口的婚姻、家庭、生育及其未成年子女的教育问题复杂，形势严峻。

　　（10）在离婚率波动增长的势头下，因物质经济因素、感情因素、性格及价值观因素、外遇型过错责任因素及空间距离因素产生的离婚形式日益增多，并有继续扩大的趋向。

同时，由离婚连带引起的财产问题、债务问题、独生子女抚养归属问题、损害赔偿问题逐渐成为离婚纠纷中的矛盾焦点，离婚后的非人身利益更为人们所看重。

　　（三）徒法不足以自行，八O婚姻法的困境不仅存在于静态的立法上，更表现在法的操作、实施、执行、遵守等流动运行方面。

　　1、婚姻法在被操作、执行、实施的流动过程中，偏离了立法的基本指导思想和价值本位。

传统的社会本位、家庭本位、义务本位的法律思想在一定程度仍然占居主导地位，致使婚姻法的基本原则和精神在运行时难以真正体现，法律实效不明显，社会对法律的信赖程度不高。

　　2、法的运行过程包括各种职能机关司法、执法的操作工作过程和社会成员知法、守法、用法的行为过程。

婚姻法居“