商法学笔记1总论.docx

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商法学笔记1总论

《商法学》施天涛

商法导论

第一章商法概述

第一节商法的概念与特征

一、商法的概念

（1）概念：

商法是调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。

（2）调整对象：

商事关系

概念：

商事主体按商法规定，从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系

含义：

1）是一种私人财产关系（物质资料生产、交换、分配、消费中的经济利益关系）

①平等性；②自愿性；③有偿性

2）是经营性财产关系（营利：

以金钱、财物、劳务等获取经济上之利益）

商事经营关系之核心特征在于它的营利性

3）是独立的社会关系（与民事关系）

联系：

①规范社会关系的同一性；②基本原则的相通性；③适用中的关联性；④特别法与一般法。

区别：

①独立性：

民法规范一般市民社会关系，而商法则对其进一步调整；

②民法是权利法，确认权利归属；商法则是财富法，促进财富增长，体现在整个商法中：

财富增长

所有权的分离

→

公司、信托

权利转让

→

证券、票据

投资者责任

→

有限责任、破产

（3）商法是由一系列法律规范所构成的体系

商法

（广义）

国际商法

条约

惯例

国内商法

商事公法

商事私法

（狭义商法）

1

形式意义

以“商法典”命名的

实质意义

凡是规范商事关系的

2

商事主体法

主体资格的取、变、消

商事行为法

商事行为的活动规则

1）

2）商法渊源：

①制定法：

法典、单行法规、商事行政法规、地方性法规；

②判例法；

③司法解释；

④自治性规则；

⑤国际条约、国际惯例。

二、商法的特征

（1）私法性与公法性

1）商法本质上属于私法，对于所调整的私人关系采自由主义（合同自由、企业自治）

2）现代商法为保障私法之规定的实现，多采取强制干涉主义，导致其公法化倾向（商事组织法表现较为明显）

3）总的来说，商事组织方面强制性规范居多；商事行为方面任意性规范居多

（2）国内性与国际性

1）商法本质为国内法

2）商事法律的国际法统一运动从未间断

（3）实体性与程序性

1）商法当然为实体法，但同时具有强烈的程序性，以保障民事权利的实现

2）商法程序分为：

①诉讼规范——破产程序、股东派生诉讼、证券集团诉讼（证券欺诈案件的原告往往人数众多）

②非诉讼规范——设立程序、股东会议、董事会议、分立合并、解散清算

（4）冲突性与协调性

商法的不同原则之间存在冲突与排斥，而商法通过对不同原则的协调，以保持它们的和谐

①自由原则（自由主义是商法的基本原则）

②公平原则（平等原则、诚信原则、情势变更原则）

③效率原则（例如证券交易：

权利证券化、集中竞价、中央结算）

④安全原则（公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈主义）

（5）伦理性与技术性

1）一切法律就其性质而言，可分为伦理性规范与技术性规范

2）商法以技术性规范为主（票据行为及救济、保险订立及理赔、海商法之共同海损）

（6）稳定性与进步性

进步性：

海商→陆商；传统商业→金融商业；身份→契约；交易手段和方式的进步；个别交易→集合交易；修改频繁较高

第二节商法的基本原则

一、促进交易自由的原则：

（1）意义：

交易自由原则→（源于）→经济自由主义→（源于）→个人主义

交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现，表现为任意性规范（公司章程、票据任意记载事项）

（2）表现形式：

1）合同自由（除违背公序良俗，否则不受国家干涉；但特殊商事主体或受限制）

①是否订立合同的自由；②选择相对人的自由；③决定内容的自由；④选择形式的自由

2）企业自治

①设立自由（登记为主，许可为辅）；②自主经营（企业的独立人格以所有权与经营权的分离为前提）；

③自我管理（通过公司章程自我治理）

3）市场自律（市场参与者自己组织起来对自己监管）

①政府监管；②自律型监管；③政府监管下的自律（我国、美国），或自律主导下的政府监管（英国）

二、维护交易公平的原则：

（1）当事人法律地位纪律平等

①商事主体有独立人格：

（公司有自己的人格；合伙企业以合伙人的人格为人格）

②商事主体在交易活动中地位平等

③商事主体合法权益平等地受法律保护

第一层含义：

保护弱势群体：

人格否认制度；格式合同解释制度

第二层含义：

各种商事主体平等地获得司法救济

（2）当事人应依诚实信用原则从事交易活动（诚信原则：

即从事商事活动应以善意的方式行为）P20

适用：

①合同法：

缔约过失责任、后合同义务（包括协助、保密）。

。

。

②公司法：

受信义务（包括注意义务、忠实义务）。

。

。

③信托法：

受托人的受信义务（包括亲自处理/善良管理人/忠诚义务/分别管理信托财产义务）。

。

。

④证券法：

禁止欺诈、内幕交易、操纵证券市场。

。

。

⑤票据法：

记载事项应真实、付款时审查义务。

。

。

⑥保险法：

保险合同（包括保险利益原则、如实告知义务）。

。

。

（3）情势变更原则

1）概念：

合同订立后履行前，因情势变迁或不可归责于当事人的事由，发生不可预料的情势，当事人可以请求将合同适当变更或由法院判令变更，以获更公平的结果。

（属于诚信原则的下位概念）

2）本质：

赋予法院干预合同的“公平裁量权”，协调冲突，维护经济秩序

3）要件：

①须有情势变更（情势：

指合同成立时可作为其基础或环境的一切情况）

②发生时间在成立后、履行完毕前

③非当事人所预料，且具有不可预料性

④不可归因于当事人而发生

⑤仍然履行合同则显失公平

4）效力：

第一层：

维系既存法律关系，仅变更内容

第二层：

若仍不公平，则终止或解除合同

三、提高交易效率的原则

（1）交易定型化

1）交易形态定型化（将标定卖价的行为视为“要约邀请”）

2）交易客体定型化

①交易客体商品化（商标）

②交易客体证券化（股票、债权、保单、票据）

3）交易方式定型化（格式合同）

（2）时效短期化（《票据法》第17条：

票据权利的特殊时效）

四、确保交易安全的原则

（1）强制主义

1）主要表现为强制性法律规则，体现在以下方面：

①商事组织（公司设立条件和程序、金融类最低资本制）

②商事行为内容（不得欺诈）

③商事行为形式（票据绝对记载事项、章程必须记载事项）

（2）公示主义

1）指有关营业上的一定事实必须公告周知后才能发生法律效力，体现如下：

①公司法（合并或减资时须公告、募股时须公告）

②证券法（证券信息披露）

③商业登记法

（3）告知或通知主义

1）指交易一方对于特定事项必须告知对方，否则可能发生不利效果，体现如下：

①票据法（票据拒绝事由的书面通知）

②保险法（保险事故的及时通知、危险增加时的及时通知）

③海商法（收货后关于货物损害情况的及时通知）

（4）外观主义

1）指从交易当事人的行为外观认定其行为结果，体现如下：

①合伙企业法（合伙人对外代表合伙企业的行为）

②票据法（票据的文义性、要式性、背书连续性的证明力）

（5）严格责任主义

1）指特别地使当事人承担较为严格的责任，体现如下：

①合伙企业法（合伙人无限连带责任）

②公司法（发起人若抽逃资金，须改正并处以罚款）

③证券法（证券欺诈行为中发行人、上市公司须承担赔偿责任）

（6）禁止欺诈或不正当行为主义

1）指当事人之间应坦诚相见，凡因诈欺或不法胁迫而为意思表示的行为得予以撤销，体现如下：

①公司法（虚报注册资本、提交虚假证明文件的，撤销登记）

②票据法（持票人以欺诈、偷盗或胁迫手段取得票据的，不享有票据权利）

③海商法（托运人故意虚报货物性质或价值，运送人对毁损不负赔偿责任）

第三节商事的历史发展与商事立法

一、古代：

民商合体，存在未系统独立的商法规范；由于生产条件简单，民法已能解决问题

二、中世纪“商人法”：

①商人阶级出现。

为维护自身利益，制定商事自治法规（形成商人法）

②是一种自治法，不具备普适性，只在商人团体内部使用

③也表现为一种习惯法，这得益于贸易习惯的形成

三、近现代商法（得益于资本主义的确立与完善）

（1）大陆法系

1）民商分立：

商法典

客观主义

行为法

法国（实质）

现：

逐步趋同

主观主义

商人法

德国（形式）

2）民商合一：

①完全式民商合一（全部内容编入民法典，如瑞士）

②相对式民商合一（商法基本问题编入民法典，具体商事制度分开立法，如台湾地区）

（2）英美法系

1）不存在这种问题

2）制定了一系列商事单行法

四、我国商事立法

（1）建立完善商法制度的意义：

①有利于商事主体独立地位确认

②有利于多元化市场主体的构造

③经济民主管理体制的确立

④有利于对商事行为的规范

（2）我国立法体制的选择：

1）民商分立不可取：

①商法典是特定历史条件下产物（当时商人被视为特殊社会阶层——如今已无意义）

②将各种商事法律人为地编纂在一起，是一种理性的愚昧

第一，容易形成多层次的抽象（各种商事制度均有自己的调整对象）

第二，不具有适应社会变迁的灵活性；

第三，即使存在独立的商法典，也未改变其为民法之特别法的性质

③商法典没有总则，无法体系化（难以抽象出一般性规定）

2）完全式民商合一更不可取：

①其弊病几乎无需论证，这种做法的必然逻辑结论是：

所有法律最终只需要一部私法典、一部公法典就够了

3）相对式民商合一，较为可取：

①民商式共同原则纳入民法典中，特别的商事制度单行成规

②可以确保各种商事法律制度独立存在

4）最理想模式是尊重立法实践自己的选择：

①应社会现实需要“寻找法律”

②应根植于本土文化与法律体系

第二章商事主体

第一节商事主体概述

一、商事主体的概念和特征

（1）概念：

以自己的名义实施商行为，并能独立享有和承担民事权利义务的人

（区别于商业辅助人）（区别于非商事主体）（具有独立人格）

（2）特征：

1）独立享有和承担民事权利义务（独立人格，具有权利、行为能力）

2）是实施商行为的人：

①取得商事主体资格；②实施商行为具有营利性；③以实施商行为作为其经常性职业

3）以自己的名义实施

二、商事主体与商业辅助人

（1）商事主体的分类：

①商法人（具有法人资格，包括公司、国有企业、集体企业）

②商合伙（不具有法人资格的2人以上的合伙组织）

③商个人（一人投资设立的商事组织）

（2）商业辅助人

1）概念：

又称商业使用人，指基于委托或雇佣合同关系而从属于商事主体以辅助其营业的人

2）分类：

①经理人：

（指为商人管理事务并为其进行的商业事务签名的人）

委托—代理关系

一般称为全权代理人，权限由委托人授予；负有竞业禁止义务

②职员：

（指经商主体或经理人聘任或授权为商人办理营业上部分业务或特定事项的人）

委托—代理关系

③劳务人员：

（指经商人或经理人雇佣而提供一定服务的人）

雇佣合同关系

第二节商法人

一、商法人概述

（1）概念：

依商法设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织。

1）法人分为公法人与私法人（《民法通则》将法人区分为：

企业法人、机关、事业单位、社会团体）

2）公法人在特定条件下才能成为商法人

3）私法人分为：

①依商事法律设立的私法人，是为商法人；②依民事法律设立的私法人，不是商法人

4）私法人还可作以下区分：

以人的集合而成立

社团法人

私法人

营利法人

具有经济目的的社团法人

公益法人

没有经济目的的社团法人+财团法人

以财产的集合而成立

财团法人

（2）分类：

1）①公司型：

依公司法或商事特别法设立的以营利为目的的社团性法人

②非公司型：

依特别法设立的不采取公司形式的其他企业法人（如国有、集体企业）

2）①全民所有制企业法人：

国家投资设立

②集体所有制企业法人：

集体投资设立

③私人企业法人：

私人投资设立

④股份制企业法人：

产权多元化，既可能有国家资本，也可能有私人资本

3）外资/内资：

法人投资是否具有涉外因素

4）本国/外国：

设立所依据的法律是本国法/外国法

二、公司企业

（1）概念：

依法设立的营利性法人

（2）分类：

1）普通公司：

①依普通公司法设立；②从事普通商事业务（全部一、二产业，部分第三产业）

2）特别公司：

①依商事特别法设立；②从事特别业务（主要为金融行业）

（3）相同点：

公司形式（有限、股份）；投资者责任（有限责任）；公司地位（独立法人）；出资形式及方式；股权形式（股份）；股份转让；公司治理结构（基本一致）；合并与分立；解散与清算

（4）不同点：

依据法律；法律适用（前者依公司法，后者先依特别法）；设立目的；设立要求（前者原则采准则主义，后者设立均需批准）；公司行为（前者已放宽经营限制，后者仍受限制）；公司治理（后者对业务水平及从业经验要求较高）；风险防范（后者除公积金外，还要求提取风险防范基金）；破产（后者破产还须得到主管部门的同意）

三、国有企业（本书采狭义，仅指依《企业法》设立的国有企业）

（1）概念：

全称为全民所有制企业，指依法设立的有独立人格的企业法人，对国家授予其管理的财产享有占有、使用、依法处分权。

（2）特征：

1）法律地位：

具有独立法人资格，为非公司型企业法人

2）产权关系：

①投资主体是国家，投资主体单一

②对所授予管理的财产依法处分，即必须依照法律的特别规定处分财产

3）经营方式：

国务院代表国家行使企业财产的所有权

4）管理机制：

厂长（经理）负责制（国家委派or职工代表大会选举，经主管部门批准）

5）监督管理：

①国有资产管理部门采取分级监管的方式

②根据需要可派出监事会（不同于公司法的监事会，前者为外部机构，后者为公司内部机构）

6）停产整顿：

经营亏损严重的，自行申请or责令停产（整顿期限不得超过1年）

7）企业撤并：

①无偿合并：

全民所有制范围内，政府决定或批准，资产可无偿划拨

②有偿兼并：

兼并其他企业的，由企业自主决定

四、集体企业

（1）概念：

全称集体所有制企业，指以生产资料的劳动群众集体所有制为基础设立的独立商品经济组织

（2）特征：

1）法律地位：

①属于企业法人；②具有独立的法人资格

2）具体分类：

城镇集体/乡镇集体

3）产权关系：

财产属于劳动群众集体或集体经济组织所有

4）分配制度：

按劳分配为主，入股分红为辅

5）管理体制：

厂长（经理）负责制，是企业的法定代表人。

①城镇企业：

厂长（经理）由职工（代表）大会选举产生（国企中由上级委派或选举）

职工（代表）大会为最高权力机构（国企中为监督机构）

②乡镇企业：

厂长（经理）由企业所有者选任或者选聘

职工（代表）大会相当于监督机构

第三节商合伙

一、商合伙概述

（1）概念：

两个以上的人基于合伙协议安排共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的商事组织

（2）特征：

1）非法人商事组织：

①无法人人格；②以合伙人人格为其人格；③合伙人对外承担无限责任

2）独立的商事主体：

①合伙人并不都是自然人或个人（也可为法人）；

②有自己的权力机关（即全体合伙人）；

③有自己的事务执行机关（可委任专门的事务执行人），

④合伙财产具有一定的独立性（清算前不得请求分割）

⑤有自己的字号或名称（用于签订合同）

3）一种共同经营的商实体：

①不同于公司（其所有权与经营权相分离）

②不同于个人独资企业（其所有权与经营权完全结合）

（3）种类：

1）普通合伙

①全体合伙人全部出名（出名：

将合伙人及其合伙关系对社会予以公示）

②全体合伙人承担无限连带责任（无限连带：

合伙人以自己财产承担无限责任，且合伙人之间对合伙债务承担连带责任）

2）隐名合伙（一部分匿名，另一部分显名）

①隐名合伙人为不出名合伙人（不出名：

即其姓名或名称不予以公示，包括不进行登记注册）

②隐名合伙人【出资】由出名合伙人支配

③隐名合伙人【对外】不得代表合伙与第三人发生交易

④隐名合伙人【对内】不得参与合伙事务管理

⑤隐名合伙人对【合伙债务】只承担有限责任，出名合伙人承担无限或无限连带责任

⑥隐名合伙人享有【分配利润权】，营业终止时有出资或剩余财产返还请求权

⑦隐名合伙人享有【知情权】

⑧隐名合伙人【退伙】不影响合伙企业存续

3）有限合伙（融资优势+信用优势）

①通常资金提供者为有限合伙人；管理者则为普通合伙人

②有限合伙人【对外】不得代表合伙与第三人发生交易

③有限合伙人【对内】一般不参与企业管理

④有限合伙人在一定程度上可参与事务的经营管理

⑤有限合伙人负有【出资】义务

⑥有限合伙人享有【分配利润权】，营业终止时有出资或剩余财产返还请求权

⑦有限合伙人享有【知情权】

⑧有限合伙人【退伙】不影响合伙企业存续

二、合伙企业

（1）概念：

自然人、法人和其他组织依照合伙企业法设立的普通合伙企业和有限合伙企业

（2）特征：

1）是一种商事合伙

①具有非法人特性，不具有独立的权利能力和行为能力

②虽然可以取得商号，但对外享有权利承担义务的仍然是各合伙人

2）具体可分为有限合伙与普通合伙

3）合伙人可以是自然人、法人或其他组织（“两国上公社”只能为有限合伙人）

4）企业成立须由各合伙人签订合伙协议

5）须依法设立：

①设立申请；②核准登记；③成立（执照签发之日为成立之日）；④分支机构（设立分支机构也须申请登记，领取执照）；⑤变更登记（15日内申请办理变更登记）

（3）普通合伙企业

1）设立条件：

①两个以上合伙人

②书面合伙协议

③认缴或实缴出资（可以劳务出资）

④有企业名称和生产经营场所

⑤法律、法规规定的其他条件

2）企业财产

①性质：

1.由合伙人出资、以企业名义取得的收益和依法取得的其他财产构成

2.属于合伙人共有，并由全体合伙人共同管理、使用，不得私自转移或处分

3.清算前不得请求分割（退伙除外）

②转让：

1.合伙人之间转让——通知即可

2.合伙人以外转让——其他合伙人一致同意

普通合伙

有限公司

有限合伙

股份公司

内部转

无限制，无优先购买权

外部转

外全同，有优购

外半同，有优购三十不答视同意半数不同应当买

提30通，无优购

无优购

③合伙事务：

1.合伙事务执行人

指对内执行合伙事务，对外代表合伙企业的人

原则上由全体合伙人共同执行合伙事务，也可委托部分合伙人或聘任经营管理人员

2.表决方式

依合伙协议约定，未约定或约定不明确的，一人一票过半决

特别事项（改名改地卖房卖地等）须一致同意

3.合伙人权利

知情权；异议权（执行事务合伙人专有）；撤销权

4.合伙人义务

竞业禁止义务；自我交易禁止；不利益行为之禁止

5.企业财务

利润分配与亏损承担依合伙协议；增减资依合伙协议；依规定建立财务、会计制度

④合伙企业与第三人关系：

1.合伙协议对合伙人的内部限制不得对抗第三人

2.债务清偿：

先以企业财产清偿，再由合伙人无限连带

3.合伙人自身的债权债务不得与企业债权债务相抵销

⑤入伙退伙：

1.入伙

原则上全体同意，订立书面入伙协议。

但允许合伙协议另行约定

2.退伙

可以退伙：

Ⅰ【约定】事由出现；Ⅱ全体一致【同意】；Ⅲ合伙人【难以继续】参加合伙；Ⅳ其他合伙人【严重违反】协议

当然退伙：

Ⅰ合伙人（自然人）【死亡】或被宣告死亡；Ⅱ个人丧失【偿债能力】；Ⅲ合伙人（法人、组织）被【吊销】执照、责令关闭撤销，或被宣告破产；Ⅳ合伙人丧失必须具有的相关【资格】；Ⅴ全部财产份额被法院强制【执行】

3.除名

其他合伙人一致同意，并有以下情形之一：

Ⅰ未履行出资义务；Ⅱ故意或重大过失造成损失；Ⅲ执行事务有不正当行为；Ⅳ发生约定事由

4.资格继承

条件：

合伙协议约定，或全体合伙人一致同意

无法继承的情形：

Ⅰ继承人不愿意成为合伙人；Ⅱ继承人不具有必须具有的相关资格；Ⅲ协议约定的其他情形

5.退伙结算与债务承担

按退伙时企业的财产状况退还相应份额

退伙后对基于退伙前的原因发生的企业债务，承担无限连带责任

⑥特殊普合：

1.概述

以专业知识和专业技能为客户提供有偿服务的专业服务机构（律所，会计所）

职业活动具有很大的独立性很大程度依赖个人能力全体无限连带有失公平

属于普通合伙的一种特殊情形

2.责任分配

因故意或重大过失——其他合伙人有限责任

因普通过失——其他合伙人无限连带

3.补偿责任

因故意或重大过失，先以企业财产清偿，之后再由该合伙人按合伙协议对企业财产进行补偿

（注意！

此处是对“企业财产”的补偿，而非“其他合伙人”的追偿）

4.其他规则

应标明“特殊普通合伙”字样

应建立职业风险基金，单独立户管理，并办理职业保险

（4）有限合伙企业

1）概述

①概念：

实际上是一种有限合伙。

指在合伙关系中，一部分人承担无限责任，一部分人承担有限责任。

②优势：

资本优势+信用优势

③转换：

仅剩有限合伙人时，应当解散；仅剩普通合伙人时，转为普合

2）设立

①合伙人：

人数为2-50人，至少一个普通合伙人

②合伙协议：

载明相关信息

③名称：

应当标明“有限合伙”字样

④要求办理登记

3）出资

①有限合伙人可以货币、实物、知识产权、土地使用权等出资，但不得以劳务出资（普通合伙人无限制）

②合伙人未按期足额缴纳出资，承担补缴义务，并承担违约责任

③企业登记事项应载明有限合伙人姓名及认缴的出资额（普通合伙人的出资额非属必须记载事项）

4）事务执行

由普通合伙人执行合伙事务（有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业）

5）利润分配

允许通过协议约定将全部利润分配给部分合伙人（普通合伙则不允许）

6）自我交易与同业竞争

允许有限合伙人自我交易与同业竞争（普通合伙人则禁止）

7）财产的转让与出质

有限合伙人更为自由（见笔记P8）

8）表见行为

有限合伙人需对其实施的表见行为承担无限连带责任

9）入伙

新入伙的有限合伙人对入伙前企业的债务承担有限责任

10）退伙

有限合伙人退伙情形：

Ⅰ合伙人（自然人）【死亡】或被宣告死亡；Ⅱ合伙人（法人、组织）被【吊销】执照、责令关闭撤销，或被宣告破产；Ⅲ合伙人丧失必须具有的相关【资格】；Ⅳ全部财产份额被法院强制【执行】（普通合伙人多了一种情形：

个人丧失偿债能力）

11）转换

原则上须经全体合伙人一致同意，但协议可另行约定。

有转普，旧债新债全无限；普转有，旧债无限新有限

（5）解散与清算

1）解散事由：

①合伙【期限】届满，决定不再经营；②【约定】解散事由出现；③【决定】解散；④不具备法定【人数】满30天；⑤合伙【目的】已无法实现；⑥被【吊销】执照、责令关闭或被撤销；⑦【其他】原因

2）清算：

①清算人：

一般全体合伙人担任；经过半数同意也可指定部分合伙人，或委托第三人担任。

②清算人职责：

清理财产、编制清单、代表诉讼等

③通知与债权申报：

接到通知书之日起30天内，未接到通知书的自公告之日起40天内，向清算人申报债权。

④清偿与分配：

支付清算费用、职工工资、社保费、税款、债务后剩余的财产。

分配原则：

有约依约，无约协商，协商不成按出资比，出资比不确定的平均分配。

⑤清算期间地位：

企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动

⑥注销登记：

编制清算报告，全体签字、盖章，15日内报送申请注销登记

3）普通合伙人责任

①对到期债务的责任：

企业不能清偿到期债务的，债权人可提出破产清算申请，也可要求普通合伙人清偿

②对被宣告破产的责任：

对企业债务仍承担无限连带责任

③对企业注销后的责任：

对存续期间债务仍承担无限连带责任

第四节商个人

一、商个人概述

（1）概念：

商个人是指以营利为目的从事商业活动的自然