服务贸易市场开放法律调整.docx

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服务贸易市场开放法律调整

服务贸易市场开放法律调整

一、服务贸易的基本原则

服务贸易一般以金融、保险、运输、电讯、广告、会计、房地产、商业销售、法律服务等一切非物质生产部门的交易活动为其主要内容。

最基本的特点是其无形性，即服务的本身是不能储存的。

这个基本特点要求服务在同一时间和同一地点发生。

所以，对外直接投资或在国外设立商业机构成为向外国市场提供服务的主要方式。

各国对服务贸易领域实行的贸易保护主义政策主要体现为对外国服务业的市场开放所采取的限制性法规或措施。

在关贸总协定的乌拉圭回合谈判中，各国就开放服务贸易市场实行了多边谈判协议，以逐步推动服务贸易自由化。

各缔约方亦在1994年4月15日正式签订了服务贸易总协定，作为世界贸易组织（wto）的基本法律文件之一。

中国是该协定的谈判国与起草方，已与其他各方谈判了服务贸易市场准入问题并作了相对应承诺。

中国正式加快加入wto的进程，并已与美国在1999年11月达成了关于中国加入wto的协议。

《服务贸易总协定》（gats）中最基本与最重要的规则，集中表现为以下五项原则：

1.最惠国待遇

根据gats第2条的规定，任何一个缔约方给予另一缔约方的相关服务贸易的待遇必须无条件地同等适用于任何其他缔约方。

因为很多缔约方（尤其是发展中国家）仍坚持有条件的最惠国待遇，主张最惠国待遇应根据施惠国服务业的竞争水平来确定，所以gats第2条又同意缔约方能够采取与无条件最惠国待遇不一致的措施，但这项措施必须列入免除这个义务的附录中。

2.透明度

gats第3条所规定的透明度原则要求各缔约方最迟在该协定生效时公布其相关服务贸易的法律、法规、行政命令以及习惯做法，若有任何新的法律措施或对现行法律措施的任何变更修改，也应通知缔约方全体。

3.市场准入

市场准入是服务贸易自由化的具体表现，意味着本国市场对外国服务业开放，允许其自由进入。

主要体现为分别对各个服务部门作出准入的具体承诺，并载入“承诺表”。

其具体内容包括：

同意外国服务商进入的部门、条件或限制，以此作为准予其他缔约方的服务进入本国市场的先决条件。

4.国民待遇

按照gats第17条（国民待遇条款）的规定，每一缔约方在已承诺开放服务部门和承诺表所规定的条件和资格方面，给予其他缔约方的服务和服务提供者以不低于本国相同服务和服务提供者所应得的待遇。

不过gats实行的是有条件的国民待遇原则。

其一，各缔约方仅仅按其承担义务的计划安排（承诺表）所规定的条件和资格给予外国服务业以国民待遇。

其二，国民待遇原则并不能改变国内法的相关规定。

5.逐步自由化

gats第19条和第20条所规定的逐步自由化原则包括以下内容：

（1）应根据缔约方各自的国家政策目标与发展水平来决定服务贸易自由化进程。

对于发展中国家则应根据其发展情况来逐步扩大市场准入的水准。

（2）缔约方应在各个服务部门制定承担其具体义务的计划安排（承诺表）来实现逐步自由化的进程，并且每一计划安排应详细说明承担市场准入和国民待遇方面的义务，以及完成承担义务的时间表和生效日期。

（3）在gats协定生效后，所有缔约方应就进一步扩大服务贸易自由化问题定期举行实质性谈判。

二、商品零售批发的范围与特点

商品服务贸易是指服务贸易协定所确认的12类服务行业中的销售服务，由商品批发业和商品零售业组成。

批发商业是指批发商从生产者处成批购得商品，然后再转售给其他工商企业的商业销售，这些工商企业一般将所购商品出售给销售者，或者也可自己使用这些商品，所以批发商实际是商品的生产制造者和很多商品用户之间的中间商，或者主要为制造商和零售商的中介。

批发商所经营的商品种类能够从初级产品到复杂工业品，无所不包。

商品批发经营不但指批发销售本身，还包括对所经营商品的贮藏、运输、保养和维修等各个环节。

零售商业是指直接向消费者出售商品的零售商销售，其形式多样，既有大商场、联营商店、百货公司，也有彼此独立经营的小商店、杂货店，乃至小摊贩，零售业经营品种多样，应有尽有，直接面向最终消费者。

服务贸易总协定的签订，要求我国商品零售批发业的对外开放，因为gats五大原则无一例外都涉及到批发零售业，意味着要接受gats五大原则的制约。

对我国批发零售业来说，如果无条件履行上述市场准入和国民待遇这两项具体义务，必然会带来很多问题。

货物贸易在一国的市场准入，能够通过海关关税、国内税、技术标准与数量限制等措施予以控制。

而服务贸易的市场准入则难以通过上述手段予以有效调整。

商业零售业一旦全面放开，外国资本必将迅速与这行业融为一体，在经营权、经营手段等方面凭借其跨国经营手段，形成对国内商业的不公平竞争。

所以我国能够利用gats允许发展中国家逐步自由化原则和采取紧急保障措施的有利条件，对批发零售业制定有限水准的开放，制定出合乎中国利益的批发零售业开放政策。

一般来说，商品批发零售业具有以下特点：

1.商品批发零售服务在我国亦称商业服务，包括批发与零售两部分，而零售业作为直接为消费者提供商品的服务业，往往以本地消费者市场作为其经营活动的中心。

但自70年代以来，西方发达国家国内市场日趋饱和，一些大型零售企业开始在国外寻求发展空间。

进入90年代，商业零售业在世界范围内迅速扩展业务，国际化已成为零售业最主要的目标。

2.国外的零售服务业集团纷纷以连锁的面目出现。

随着超级市场的发展，为了争取生存的小型零售店与不景气的批发业以及很多制造厂联合起来，形成了自愿式连锁店，并在零售的基础上发展批发业务。

在市场上形成了较大的实力，具备了雄厚的规范化经营管理技术，形成了自己的特有商品。

所以，连锁业的国际化经营已成为一种必然的趋势，它是连锁经营模式凭借自身优势，在更大范围内实行资源配置，寻求发展空间的必然结果。

3.跨国连锁集团竞相争抢海外市场，因为谁占领了更大的市场，谁就掌握了经济发展的主动权。

在连锁经营国际化趋势下，中国市场受到了特别的冲击，外国很多著名的跨国连锁集团把进军中国市场作为今后发展的首要目标。

从批发零售服务行业的特点看，中国有12亿人口，并且经济发展很快，消费水平和购买水平正在迅速提升，正是大型连锁集团市场扩张的投资重点。

三、我国批发零售业市场开放现状

我国长期以来不允许外商投资于商业领域，只有经济特区和对外开放城市作为特殊试点。

这是考虑到引进外资会给国内商业带来冲击，要保护国内商业，必须限制外商投资商业领域。

其实，引进外资商业将给国有商业带来竞争，使其持续改善经营管理。

而且引进外国大型零售企业，能够借鉴现代化商业管理经验。

虽然难免给国内零售业带来冲击，但引进一定规模的外资对发展我国零售行业很有必要。

零售行业是具有较高投资回报率的行业，当前国内资金在总体上处于短缺状态，所以引进外资能够补充资金的不足。

其次，开放批发零售业有利于改善城市面貌，为商业服务提升经营档次和硬件设施，这对改善购物环境和开发城市新的商业区建设将起到重要的促动作用。

同时，利用外资还有利于促动零售商业提升经营管理水平，培养人才，与国际先进管理模式接轨。

而且，通过利用外资，开辟国内高档消费购物的场所，可满足国内高收入阶层的特殊需要。

最后，对外开放零售业能够吸引外资投向城市新商业区的开发，使城市商业布局能够均衡发展。

1.我国商品批发零售业市场准入承诺

准许外资进入我国的零售批发业，实际上涉及到我国商业体系中国有商业主导地位的问题，所以在市场准入方面我国的开放水准极为有限。

在地点上，也限于经济特区和对外开放城市。

同时在国民待遇方面，也存有现实的障碍。

1992年7月以前，中国禁止外商开办独资或合资的零售商业。

《中外合资经营企业法实施条例》第3条没有将国内商业（零售、批发）列入允许合资经营的范围。

《外资企业法实施细则》规定：

国内商业等行业禁止设立外商独资企业。

在这个阶段，我国政府有条件地允许生产型外商投资企业在中国境内建立营销网点，自行销售其自己的产品，但不能从事专业零售或批发经营。

根据我国在乌拉圭回合中作出的零售业开放承诺，1992年7月，国务院作出《关于商业零售领域利用外资问题的批复》，同意先在北京、上海、天津、广州、大连、青岛六个城市和深圳、珠海、汕头、厦门、海南五个经济特区试办中外合资或合作经营的零售企业。

并且规定，试办期间，外商投资于商业的项目，由地方政府报国务院审批，外商投资商业企业的经营范围仅限于百货零售业以及进出口商品业务，不得经营商业区批发和代理进出口业务。

经批准的外商投资企业享有进出口经营权，进出口经营权的总原则是出大于进，外汇自行平衡。

但进口商品仅限于本企业零售的百货类商品，年度进口总量不得超过本企业当年零售总额的30%.

2.我国批发零售业市场开放立法

1995年6月，国务院发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，将商业零售列入“限制外商投资产业目录”的乙类项目，允许有限度的吸收外资投资，但不允许外商独资。

对属于国务院规定的审批限额以下的项目建议书由国务院行业归口管理部门审批，项目可行性研究报告则按照项目的建设性质，分别由省、市相关部门审批，并报国家计委或国家经贸委备案。

同年10月，国务院批准在北京或上海开办两家中外合资连锁商业企业，并规定必须由中方控股51%以上，并掌握重大问题的决策权，经营年限不超过30年等。

1997年2月，国务院批准《外商投资产业指导目录》修订本，其中国内商业仍属于限制外商投资产业目录中的乙类，不允许外商单独投资经营，必须由中方控股或占主导地位。

为进一步扩大对外开放，促动商业企业的改革和发展，推动国内市场建设，使扩大商业领域利用外商投资试点健康有序地实行，国家经贸委与外经贸部于1999年6月25日联合发布《外商投资商业企业试点办法》。

该法规进一步扩大开放力度，允许外商投资于我国商业领域的批发与零售业。

3.我国商品批发零售业市场开放的形式

我国零售业的对外开放主要采取利用外资的形式，按照国家现行政策与法律，大致能够分为三类：

第一类是中外合资经营的形式。

这类中外合资零售企业必须经由国内贸易部审查合资方的资格，由国家计委批准成立，然后再由外经贸部审批相对应的外经贸权，并享受国家试点政策的优惠待遇。

第二类是中外合作经营的形式。

凡中外合作经营零售业，均由地方政府批准建立，合作经营方式可灵活多样。

第三类是租赁经营的形式。

一般由中方企业将一定规模的营业面积出租给外方展开零售业务，也是由地方政府批准。

除上述正式批准的中外合资零售商业企业外，外商还通过采取相对应的变通措施，进入零售商业领域。

有的生产型中外合资企业利用在华再投资的机会，与中国企业联营举办零售商业；有的是中外合资或合作的生产加工制造企业，在中国国内开设自销产品的专卖店或专柜，或通过特许经营权的转让，向国内商店提供专用品牌的商品；有的是通过房地产开发项目，进入零售业领域；有的通过承包、租赁、委托经营等方式，由外商取得中国零售商店的经营权。

在以上基础上，从1999年6月25日开始，我国批发零售业对外开放形式一律按《外商投资商业企业试点办法》办理。

该办法第二条规定，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称中外合营商业企业）。

暂不允许外商独资设立商业企业。

”

4.我国商品零售业市场开放的特点

1992年国务院同意北京、上海、天津、大连、青岛、广州六个城市和五个经济特区各试办中外合资或合作经营的商业零售企业。

但只许经营零售，不许批发；投资方式可合资或合作，但不准许独资。

在政策指定的上述六个城市和五个经济特区中，已批准成立了多家外商投资商业企业，如北京燕莎友谊商城，天津华信商厦有限公司，上海第一八佰伴有限公司、上海东方商厦有限公司等。

世界最大的零售集团沃尔玛（wal-mart）也在深圳开办了两家商场-沃尔马购物广场和山姆会员商店，于1996年8月同时开业，盛况空前。

其中后者的最高日营业额达到200多万元，创深圳记录。

进入中国市场的外国快餐连锁店发展最快，“麦当劳”、“肯德基”、“比萨饼”、“大快活”等品牌的分店现已遍布中国的主要城市，并保持着火爆的发展势头。

服装行业的“鳄鱼”、“真维丝”、“佐丹奴”、“皮尔·卡丹”等著名品牌的专卖店也已遍布北京、上海等城市的商业区。

此外，法国家乐福在北京、上海开出了两家大型连锁超市，并准备一两年内在北京开出10家规模相当的超市，而八佰伴在上海浦东建立的新世纪商厦是当前亚洲最大的购物中心。

至今为止，国务院批准的中外合资合作经营的零售企业已有19家，加上地方政府批准的中外合资零售商业企业共有200多家，外资已成为我国零售领域中日益重要的一股力量。

这些中外合营的商业零售企业的主要特点是集购物、餐饮、娱乐、写字楼、商住楼为一体的综合性商业中心。

上述19家经国务院批准的中外合资零售企业均享有进出口经营权。

这些合资百货商店可在国内市场实行零售，亦可从外国进口货品。

很多在中国设有合资生产企业的外国投资者，均利用他们的内销权开拓内地的零售市场，其中最普遍的做法是由合资企业与拥有零售执照的国内公司合作。

如上海的鸿翔和伊势丹百货公司等，均由中方提供场地及零售权，而外商则投入资金和管理技术，并负责百货公司的日常营运。

其他的一些合资经营零售项目则涉及中外双方合伙人共同实行房地产开发，待项目完成后，参与的发展商能够把指定的营业面积出租给经营购物商场和娱乐设施的商户。

中国现有的绝大多数合资百货商场的合资年限为30年，这些百货商店享受国内其他类型的外资企业享受的一切优惠待遇，其中包括根据合作期限享受的3年或5年的税收减免待遇。

外资进入中国零售业的另一种方式是直接租用百货公司内的专柜，或在百货公司内寄售产品，或给予中国零售商特许，以及聘用地区或地方销售代理等。

例如香港的佐丹奴和鳄鱼t恤，在中国大陆30个城市拥有50家分店。

从1999年6月开始，我国又正式将开放范围从零售业扩大到批发业，开放地区也不再限于上述六个城市和五个经济特区。

根据《外商投资商业企业试点办法》第四条的规定，设定中外合营商业企业的地区由国务院规定，当前暂限于省会城市、自治区首府、直辖市、计划单列市和经济特区。

5.我国批发零售业市场开放过程中存有的问题

（1）外资准入的审批不规范。

虽然政府规定试点期间中外合资零售企业设立的审批权属于国务院，但因为政策本身不够完善，又未能以行政法规的形式公开发布，因而缺乏约束力。

一些地方政府采取了种种变通的方式越权审批了大量未经国务院批准的中外合资合作零售企业，这些变通方式为外商进入我国零售业提供了方便。

据统计，地方越权审批的合营项目10倍于国务院审批的合资零售企业的数量，使外资实际进入我国零售市场的企业数量和业务范围大大超过了中央政府控制的范围。

（2）缺乏严格的引资标准。

对外商投资零售企业的投资比例、合营年限、合作形式等，我国虽然有些政策性的规定，但缺乏严格而明确的法律规范，从而降低了零售业对外开放的实际效果。

在试点的10家中外合资零售企业中，外商控股的占一半以上，中方控股的只有两家，其余为中外双方各占一半，合资期限也明显较长，平均高达32年，最长的50年，最短的也有17年。

外商控股并长期经营，很容易造成外商长期控制我国零售市场的局面，对中国的民族商业形成冲击。

（3）外资的待遇标准问题。

作为外商投资企业，中外合资合作零售企业普遍享受着各种优惠，尤其是税收的优惠，导致我国内外资零售企业间的不平等竞争。

这使外商投资企业在中国市场上的竞争处于优势而使内资企业处于劣势。

实际上，对我国零售业的外商直接投资已不需依赖减免税等优惠措施的激励，因为中国巨大的市场和投资环境已经有充足的吸引力，所以，应该逐步取消零售业一般性的外商投资企业的优惠政策，缩小内外资企业在待遇政策上的差异，创造内外资企业公平竞争的环境。

（4）对中外合资合作零售商业的行业管理有待完善。

从国家批准的中外合资零售商业企业来看，普遍存有着合资项目规模偏大，建设周期过长，外商占有股份比例偏高（一般超过50%）的问题。

当前由地方政府越权审批的中外合资合作商业批发，连锁企业，或由地方政策擅自批准外商独资经营商业零售业务在各地也不同水准地存有。

此外，实践中存有的以物业开发和参与企业管理等多种形式的中外合资合作企业进入零售商业及大批国外名牌专卖店的设立的做法。

其中很多与国家现行法规和政策相抵触，有待规范。

很多中外合资合作零售商业企业的建立没有征求零售商业行业主管部门的意见，也缺乏合理的规划。

如任其盲目发展，也将直接影响到一批国内零售企业的生存和发展。

现行政策已有规定，中外合资合作零售企业应由中方控股或占主导地位，但实际与此要求相差太远。

外资控股容易造成外商垄断市场，而合资企业的合资年限过长会使中方利益直接受到损失，所以必须以法律的形式明确，外商投资零售业由中方控股。

此外，合资中方企业普遍存有资金不足的问题，如果不能从地方或银行得到财政支持，中方也难以控股。

为此，对外商投资零售企业的规模有必要实行一定的限制，以保障中方控股的实现。

对当前已批项目中外方控股的应尽可能采取中方增资扩股方式来限制外方扩股。

四、我国对商品服务业开放的法律调整

（一）专项法规

由国家经贸委和对外经贸部联合发布的《外商投资商业企业试点办法》（以下简称办法）是我国调整外商投资商品批发零售业的专项法规，其中对外资进入条件、中外合营商业企业资格、设立程序、经营范围等均作了具体的规定。

现分述如下：

1.外资进入条件

根据该办法第五条规定，合营商业企业的投资者应具备以下条件：

外国合营者或外国合营者中的主要合营者（以下简称外国合营者）应为具有较强的经济实力、先进的商业经营管理经验和营销技术、广泛的国际销售网络、良好的信誉和经营业绩的企业，且能够通过拟设立的合营商业企业带动中国产品出口。

申请设立从事零售业务的合营商业企业的外国合营者，申请前3年年均商品销量额应在20亿美元以上，申请前1年资产额应在2亿美元以上。

申请设立从事批发业务的合营商业企业的外国合营者，申请前3年年均商品批发额应在25亿美元以上，申请前1年资产额应在3亿美元以上。

2.中外合营商业企业的法定条件

根据该办法第六条规定，合营商业企业应符合以下条件：

（1）符合中国相关法律、法规及相关规定；

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（2）符合所在城市商业发展规划；

（3）从事零售业务的合营商业企业的注册资本不低于5000万元人民币，中西部地区不低于3000万元人民币；从事批发业务的合营商业企业的注册资本不低于8000万元人民币，中西部地区不低于6000万元人民币；

（4）采取3家以上分店连锁方式经营的合营商业企业（便民店、专业店和专卖店除外），中国合营者出资比例应达到51%以上；其中对合营商业企业本身经营情况较好，外国合营者已从国内大量采购产品，并能借助外国合营者的国际营销网络，进一步扩大国内产品出口的合营连锁商业企业，经国务院批准后，可允许外国合营者控股；

开设3家以下分店（包括3家）的合营商业企业和连锁方式经营的便民店、专业店、专卖店，中国合营者出资比例应不低于35%；

从事批发业务（包括零售企业兼营批发业务）的合营商业企业，中国合营者出资比例应达到51%以上；

（5）合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其它连锁形式；

（6）经营年限不超过30年，中西部地区不超过40年。

3.设立中外合营商业企业的程序

根据该办法第八条规定，设立合营商业企业按照以下程序办理：

（1）中国合营者向所在试点地区经济贸易委员会（经济委员会、计划与经济委员会，下同）报送可行性研究报告（代项目建议书）及相关文件，试点地区经济贸易委员会会同内贸主管部门按规定程序报国家经济贸易委员会。

国家经济贸易委员会征求对外贸易经济合作部意见后审批。

（2）可行性研究报告（代项目建议书）经批准后，由试点地区外经贸部门按规定程序向对外贸易经济合作部上报合同、章程，对外贸易经济合作部对合同、章程予以审批。

（3）获得批准设立的合营商业企业，应自收到批准证书之日起1个月之内，凭对外贸易经济合作部颁发的《外商投资企业批准证书》到国家工商行政管理部门办理注册登记手续。

4.中外合营商业企业的经营范围

根据该办法第十二条至第十七条规定，合营商业企业的经营范围包括：

（1）从事零售业务的合营商业企业的经营范围：

-商业零售（包括代销、寄售）经营；

-组织国内产品出口业务；

-自营商品的进出口业务；

-经营相关的配套服务。

（2）经营批发业务的合营商业企业的经营范围：

国内商品和自营进口商品的国内批发，组织国内产品出口。

此外，从事零售业务的合营商业企业经批准可兼营批发业务。

但合营商业企业不得从事商品进出口代理业务。

合营商业企业经营国家有特殊规定的商品以及涉及配额、许可证管理的进出口商品，应按国家相关规定办理审批手续。

而且，合营商业企业年度商品进口总额不得超过本企业当年商品销售额的30%.

（二）其他法规

除了上述相关外资进入商品批发零售业的政策法规外，外资以中外合资等方式进入商业零售业后，其经营活动也应受我国相关商品流通法律的调整。

所谓商品流通管理法，是指调整商品在交换、分配、消费等环节中产生的经济关系的法律规范的总称。

1.商业组织管理的法律规定

外资进入商业零售领域后，首先要受到我国相关商业组织管理的法律的调整。

我国商业组织法就是相关商业行政管理和商业企业的组织机构、职责权限和活动原则的法律规定。

在我国，商业行政管理机构分为两个系统；一是商业部及其地方机构，二是国家工商行政管理局及其地方机构。

商业部及其地方机构的职责是组织商品流通、管理所属商业组织、调整商业组织和企业的经济活动。

国家工商行政管理局及其地方机构的职责主要是监督工商业活动中执行国家政策、遵守法律的情况以及罚处违法经营活动、维护经济秩序，其日常工作是企业登记、市场管理、商标管理、必要的合同管理等。

我国从事商业经营活动的企业按商品流转环节划分，有批发商店和零售商店。

批发商店是负责收购工农业产品，以供应生产部门再生产和供应零售商业转卖的商业企业，也称为批发公司。

零售商店是以商品直接供应消费者、社会集团和单位的商业企业。

商品市场的管理包括工商行政管理机关、行业主管部门和其他相关职能部门对商品市场设立的审批和登记；对进入市场经营者的资格、市场交易行为以及对商品的出售、市场卫生等工作实行监督和管理。

2.商品市场的法律规定

相关商品市场的法律主要适用于商品批发销售，当前外资尚未进入，今后一旦放开，则必然受其法律调整。

建立和开办各类商品市场，应由当地政府组织办理，由所在地工商行政管理部门按规定注册登记。

一般要经过两个步骤；第一步是由开办单位提出申请，报行业主管部门审查批准，经地方人民政府同意，并按城市规划管理和道路交通管理的相关规定办理占地审批。

第二步是向所在地工商行政管理机关申请办理登记注册，由工商行政管理局核发市场登记证。

国内贸易部1994年12月发布的《批发市场管理办法》规定：

“中心批发市场必须经国内贸易部批准方可设立；地方批发市场必须经省级（含计划单列市）商品流通主管部门或省级人民政府指定的部门批准方可设立”，批发市场应设立管理委员会。

中心批发市场管理委员会由国内贸易部、发起单位上级主管部门、所在地政府相关部门的代表和专家组成。

地方批发市场管理委员会参照中心批发市场管理委员会的模式设立。

管理委员会的主要职责是：

批准市场管理规定、章程、交易商管理规则、交易规划、工作人员守则等相关规章制度；批准交易品种、交易方式；协调处理批发市场筹建和运行中涉及的相关政策问题和部门、地区之间的关系；审批理事会的报告；对批发市场交易活动实行监督和指导。

国家工商行政管理局1993年7月发布的《商品交易市场登记管理暂行办法》规定：

“市场登记管理机关是国家工商行政管理局及地方各级工商行政管理局，各级工商行政管理机关在同级人民政府的领导下，负责对各类市场的登记注册和监督管理。

”其职责是：

通过对商品市