灵活就业的劳动关系五险一金课题研究.docx

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灵活就业的劳动关系五险一金课题研究

灵活就业的劳动关系

——“五险一金”课题研究

大陆社保

台湾社保

大陆的社会保健之——“五险一金”

第一部分：

视频导入

第二部分：

概念澄清

1.灵活就业的概念

灵活就业是指在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式的总称。

是指下岗失业人员个人或以街道、社区等组织形式，从事社区便民服务、家政服务、企事业单位后勤服务等各种临时性劳务人员。

不包括领取营业执照的个体工商户和建立劳动关系的私营企业就业人员。

2.灵活就业人员的概念

灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员。

包括在各级档案寄存机构寄存档案的与用人单位解除或终止劳动关系的失业人员、辞职人员、自谋职业人员，档案寄存期间经劳动人事部门批准退休人员，已办理就业失业登记的未就业人员，从事个体劳动的人员，个体经济组织业主及其从业人员。

3.灵活就业的形式

灵活就业形式主要有以下几种类型：

非正规部门就业，即劳动标准（劳动条件、工时、工资、保险福利待遇）、生产组织管理及劳动关系运作等均达不到一般企业标准的用工和就业形式，主要是指小型企业、微型企业和家庭作坊式的就业。

主要由以下三部分构成：

✧自营劳动者：

包括自我雇佣者（自谋职业）和以个人身份从事职业活动的自由职业者等。

✧家庭帮工：

即那些帮助家庭成员从事生产经营活动的人员。

✧其他灵活就业人员：

主要是指非全时工、季节工、劳务承包工、劳务派遣工、家庭小时工等一般劳动者。

4.灵活就业人员的劳动关系如何界定？

灵活就业人员劳动关系不稳定、劳动组织松散、流动性强。

有的虽属雇佣关系，但基本不签订劳动合同，劳动关系随时可能中止；有的灵活就业者存在多重劳动关系（如同时为几个单位工作的临时工、小时工）；有的自雇类型灵活就业人员（如个体户、自由职业者），根本没有劳动权利义务相对人，因而形不成劳动关系。

因此我们认为界定灵活就业人员的劳动关系有以下两种，

①双方有签署劳动合同，以书面形式确认双方的劳动关系

②用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

Ø用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

Ø用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

Ø劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

5.讨论点：

1）灵活就业人员界定的现状、遇到的困难是什么？

法律有何缺陷？

其一：

就业人员方面

Ø从人员构成上看，灵活就业群体的从业形式多种多样，涉及的行业和职业门类十分广泛，因此人数众多，情况很复杂，没有统一的标准进行界定，而且灵活就业人员组织松散，流动性大，难于管理，经常更换就业岗位，尤其是一些低龄就业人员和农民工岗位不固定，而且法律意识和权利意识较淡薄。

Ø非全日制就业者组织偏少，很少有非全日制就业劳动者加入工会和其他的一些雇员的组织的，所以相对来说他们的谈判的力量薄弱，处于一种弱势的地位，根本无法跟雇主抗衡，因此对雇主签不签劳动合同无可奈何，而且雇主因为所付报酬金额太少而不愿签署劳动协议，特别是节日的兼职工。

其二：

政府方面

Ø灵活就业主要分布在非正规部门，而这些部门主要是指小型企业、微型企业、家庭生产和服务单位，而我国政府对这些部门的界定和管理还不太重视，而且我国劳动保障检查的力度不足，劳动纠纷处理的时间较长。

其三：

法律方面

Ø灵活就业劳动关系的界定复杂，法律上没有明确规定。

传统劳动关系都是建立在正规企业基础上的，而灵活就业中用工主体多样、关系复杂，不是每种用工形式都可以归为劳动关系难以定论。

Ø有关灵活就业中的法律关系的认定——是多重劳动关系还是劳动关系和劳务关系的结合，在司法实践和理论界都有颇多争议。

在灵活就业劳动关系调整机制问题上,我国相关的法律、政策还不完善。

一方面,针对灵活就业的法律规定基本上是空白。

尽管中央政府也出台了一些政策,如劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）,但就全国而言,综合性的、统一的适用于非正规就业的规范性政策基本上还属空白。

另一方面,随着灵活就业的发展,现行劳动法律的一些具体规定已经表现出不适应,如《劳动法》对劳动合同的规定在实践中已经被突破。

2）关于灵活就业人员的劳动关系的界定，专家的建议如何？

对于促进就业和保护劳动者等劳动关系应用的问题上有两种观点：

有人主张放任市场那只看不见的手来解决问题，有人主张通过改善劳动法的功能来解决问题。

一个过分粗放，一个过分单纯，人们陷入了规制与自由的两难之中，其出路是在二者之间寻求平衡。

坚持单一劳动关系者

界内普遍认为在双重劳动关系之下，后一个劳动关系即使符合劳动关系的条件，也不认定为劳动关系，而只能认定为劳务关系。

其理由基于：

1、传统的劳动法理论认为：

一个人在同一时间只能与一个单位签订劳动合同，建立劳动关系，而不能同时建立多个劳动法律关系；2、依据《劳动法》第99条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任的规定，推出《劳动法》明确禁止多个劳动关系的并存；3、如果承认多个劳动关系的同时存在，将使社会保险关系变得复杂甚至混乱。

双重劳动关系的提出

中国人民大学的曹艳春则认为：

双重劳动关系人员在本职工作之外从事其他工作，仍要受其他用人单位的控制和管理，在事实上无论是否签订劳动合同都构成事实劳动关系，而不是劳务关系。

她认为，不承认双重劳动关系，就有可能导致劳动者发生工伤却无保障，也有可能突破劳动法规定的工时时数限制，不利于劳动者权益的保护，更不利于社会劳动力资源的总体质量保证。

如果承认多重劳动关系的存在，只要有一个劳动关系，就应交一份保险，当发生工伤时，就能得到工伤保险赔付，使损害获得及时的补偿，有利于保障劳动者的合法权益，有利于社会的和谐与稳定。

如果将双重劳动关系之中的另一劳动关系认定为劳务关系，那么，国家法律就无法限制劳动者的总工作时数，有可能使劳动者的工作时间远远超过法律规定的最高时数的限制。

王全兴，侯玲玲主张一重劳动关系下的双层运行说。

他们认为，劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。

某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。

3）“五险一金”你知多少？

“五险”指的是五种保险,包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；“一金”指的是住房公积金。

其中养老保险、医疗保险和失业保险，这三种险是由企业和个人共同缴纳的保费，工伤保险和生育保险完全是由企业承担的。

个人不需要缴纳。

这里要注意的是“五险”是法定的，而“一金”不是法定的。

三险一金:

养老+医疗+失业+公积金（个人交钱角度）

五险一金：

养老+医疗+失业+工伤+生育+公积金（企业交钱角度）

灵活就业人员不享有工伤保险和生育保险，灵活就业人员可以自行到相关部门去办理养老保险、医疗保险和失业保险。

养老保险：

缴够一定年限后可以在退休（男60，女50，女干部55，特殊工种可提早办理退休）时按月领取一定数额的养老金，可领至参保人死亡。

　　失业保险：

单位2%，个人1%农民工不缴个人负担部分。

社保规定缴费满一年以上的失业人员可以领取失业救助金，一般至少可以领取三个月失业金。

在领救助金期限内，若个人养老保险账户有变动，则失业保险立即停止发放。

　　医疗保险：

一般比例为单位10%，另加大额医疗5元/月;个人2%，按医疗局规定缴够一定时限，便可以报销个人的门诊费用及住院，以及大额医疗部分。

目前大部分地区规定缴够25年方可以享受退休医疗保障。

　　工伤保险：

在工作的过程中或者上下班的过程中发生的意外伤害的费用报销。

　　生育保险：

比例为0.8%或3%，全为单位负担。

缴费满一年以上的在职职工方可享受。

男可以报销节育手术的费用或输精管复通手术的费用，女可以报销怀孕期间的检查费用以及生育时的手术费用和支付哺乳期的补助费用。

第三部分：

案例研究

1.案例

案例：

没有“五险一金”，难享劳动保障

浙江永康百分之九十几都是私营企业，今年外贸的形势明显好转，企业单子明显增多，用工需求明显增大，因此存在用工短缺的问题。

浙江永康以外贸出口为主，生产所需要的工人80%以上都需要从外地招入，永康市人事社会局人事保障根据数据表示：

2009年年底，永康市所缺工人的缺口为20000次左右。

到2010年年底，这一缺口则扩大为30000次左右，涨幅达到了50%。

企业订单增大，招工压力大，找不到人，私人的“赶工应急队”成了企业的救命稻草，到了今年这个行业的发展尤其迅猛。

今年属于后金融危机时代，企业的外贸出口形成出现好转，不少企业在去年11月的订单都要求在今年的2、3月份完成。

这是企业最需要人的时候，即使支付给“赶工应急队”高工资，企业也愿意。

虽然“赶工应急队”的工资比正常的工人高，但是他们的劳动保障有谁来确保？

同时一些缺陷也引起了劳动部门的注意，记者了解到“赶工应急队”在劳动权益的保障上存在重大的缺失，企业方面向记者表示，由于应急工人在企业赶工期间是属于临时工作的性质，因此企业方一般都不会向工人提供包括工伤保险在内的任何保险。

于雯中——浙江东森电器有限公司企划部经理表示：

“工伤这方面，我们是这样的，我们企业本身工伤出现比较少，在这方面我们也比较注意。

一般来说，比较危险的、安全性不强的我们尽可能不让他们去做，都是让自己的正式工人去做。

”不仅如此，应急队工作的这些工人都没有按照国家的规定上交“五险一金”。

从长远来看，“赶工应急队”在劳动保障上的这些缺陷，将会给其未来带来更大的隐患。

2.案例讨论

1）你所了解的，目前我国的法律、法规（包括地方性的法规、政策等）对于就业人员的劳动保障提出哪些相应的保护？

一、我国法律法规的相关规定

劳动法：

第一百条：

用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。

劳动合同法：

第十七条：

劳动合同应当具备以下条款：

…………

（七）社会保险；

…………

第三十八条：

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

…………

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

…………

第七十四条：

县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

……

（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

……

中华人民共和国劳动合同法实施条例：

第十八条：

有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

……

中华人民共和国就业促进法：

第十六条：

国家建立健全失业保险制度，依法确保失业人员的基本生活，并促进其实现就业。

劳动保障监察条例：

第十一条：

劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：

……

（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；

……

关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见：

1.统一认识，积极将灵活就业人员纳入基本医疗保险制度范围。

2.明确政策，规范灵活就业人员参保方式、激励措施和待遇水平。

3.加强管理，切实做好灵活就业人员的医疗保险管理服务工作。

二、地方性法律法规

福建

■福建已建立劳动保障监察制度，社会保险是其监察工作之一。