法律人思维的二元论.docx
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法律人思维的二元论
法律人思维的二元论
法律人思维的二元论
孙笑侠
复旦大学法学院
【摘要】
本文是对苏力《法律人思维?
》一文若干观点的回应和批评。
苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。
本文主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。
法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。
但进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。
【关键词】
法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果
对法学的自我维护，这一直有必要反复促成。
卡尔·恩吉斯{1}
正义适合以超实证的、进步的态度来为法律提出根据，而法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由。
拉德布鲁赫{2}
我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的。
吴经熊{3}
朱苏力教授在《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）发表了《法律人思维？
》（以下简称“朱文”），细腻生动，洋洋洒洒，其解构的学术特点和深厚的文字功夫跃然纸上，促使我们对“法律人的思维”话题进行反思的同时，也会引起职业法律人和诸多法科生对业已建立的确信的怀疑。
朱文的核心观点是强调法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路（如果不用“思维”的话）的优越性，认为会“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。
这是一个具有启发意义的观点，让我们去反思法教义学的局限性，反思规则的无奈。
正如苏力所说的，随着法律发展的新变化，法律人要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题，固守传统的法教义学的确有其局限性。
因此笔者很赞同苏力文章中的如下立场：
法律人不能局限于法律规则和概念，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。
就这个意义上说，学者在学术观点上偏爱现实主义的司法观，强调超越法律的方法论，是无可厚非的，也是很有学术价值的。
朱文触及到法律教义学和现实主义法学之间的差异，而这对差异其实就是唐纳德·布莱克所谓“Jurisprudentialmodel”和“Sociologicalmodel”（即卢曼所谓Binarycode[“二元”]思维模式）之间的差异和对立，{4}其本质问题在于人们如何面对法律规则与社会事实（经济、政治、社会、文化、道德等因素）之间的紧张和不对称关系。
在笔者看来，在强调社会后果的时候，不可以夸大“超越法律”的功能和意义，更不可以否定对法律规则作特定思维的法教义学方法。
两者本来不应该是取一舍一的简单关系，而应当加以结合和协调。
实际上，两者也是可以结合的、可以协调的。
本文将在最后部分来阐述这个问题。
但是，苏力为了强调现实主义法学的“超越法律”和“考虑后果”的意义，并没有直接去论证这一观点，而是通过以下路径和观点来寻找论据：
一是硬把发源于中国当代法律职业化运动的“法律人思维”与美国“ThinkingLikeALawyer”扯在一起，认为只是一些不懂法律实务的学者“山寨”了美国版或出于小己利益而虚构出来的话题；二是质疑“法律人思维”的存在，认为不存在一种独特的法律人思维，以“法盲也有法律思维”来否定法律人的思维的独特性；三是认为法教义学只是关注概念、不顾后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美国法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。
朱文使用了误解的、夸大的、极端化的观点作为论据，因而使一个很有意义的学术观点不仅无法得到支持，反而滋生出不少似是而非的问题。
在论述前述这些相关问题之前，还是要从法律思维与法律方法的关系上人手，从法律方法和法律思维的常识和通识角度，来澄清苏力文章中被混淆了的若干问题。
一、法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在
“法律人的思维”在当代中国的兴起，发源于上世纪90年代初期开始的法律职业化运动，有其独特的中国背景和条件，即中国从上世纪50年代到90年代一直没有职业化的法律人，这严重阻碍了司法制度的健全和法治的发展。
强调法律职业化，必然会关注法律人的职业思维。
它并不是苏力所说的来自美国“ThinkingLikeALawyer”的山寨版。
“法律人的思维”提出的必然性和必要性都与中国司法需要改革并走向职业化这个背景息息相关。
因此，它和法律的形式化、法律职业、程序主义、司法职业化等理论和观念也密切相关，具有中国自身的内涵，并成为时代的主流法律意识。
从苏力诸多论著来看，他对法律人的职业化抱有一定的怀疑态度，{5}因此也就会有他今天反对法律人思维的观点。
笔者在此不想赘述法律人职业化以及法律职业主义理论，仅从相关的几个基本概念辨析来阐明法律职业的意义。
苏力的问题首先涉及我们要不要承认“LegalProfession”和“Professionalization”的必要性问题。
日常所谓的“行当”（Occupation）通常分为两种，一是“所谓Trades,它不须多事训练，如工匠之类；至于医士、教师，则为Profession，须多量之修养，又其努力之对象，不为小己之利益，而为群之幸福……”{6}只有少量的行业发展成为职业，它具有专业性、自主性（独立性）、公共性，{7}并具有独特的技能与伦理，人门前的“门槛”要求等。
{8}法律人所需要的“多量之修养”，其中就包括法律人的职业思维能力，需要经过长期的训练养成。
也正是基于法律思维与法律方法的特殊性，才使法律工作者成其为专业分工意义上的LegalProfession（法律职业），而不是大众意义上的Trade（行业）。
职业“是受信托者（fiduciary），而不只是一门生意”——这是来自美国的职业律师的话。
{9}如果我们承认法律职业的专业性、自主性、公共性和统一性，也就不会否认存在有别于大众思维的“法律人的思维”。
上世纪90年代以前的中国司法界，存在着一对基本矛盾：
社会对司法职业化要求和职业化法律人的严重短缺。
中国法学界和法律界正是针对当时职业化法律人的短缺这个问题，才于上世纪90年代开始强调“法律人的思维”的重要性。
中国在没有法律活动专门化和职业化的年代，也就不存在法律职业（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思维。
而这正是我国法律界和法学界最焦虑的事。
如果承认法律职业对中国法治的重要性，就要承认法律职业方法和职业思维，尤其是作为职业法律人基本功的法教义学的思维方法。
反之，如果不承认法律职业对于中国法治的重要性，也就不需要承认法律职业方法和职业思维。
法律方法是法律人思维的核心要素，法律人思维是法律方法长期作用的结果。
法律思维中的主体是法律人，思维对象是法律规则和案件事实，思维方法是法律人思维的第三个要素。
法律人思维方法的主要部分就是法律方法。
正是方法影响了思维，决定了思维主体是否拥有特殊的思维。
顾名思义，法律方法是形成法律判断的方法，它主要是法律人思考与适用法律的方法。
换言之，法律方法是一套职业方法，是看家本领。
法律人是否拥有独特的思维，取决于法律方法是否独特。
如果法律方法是所有民众所拥有的，那么法律思维也就没有独立的地位，就和大众思维一样。
反之，如果法律方法是独特的，那么法律思维也就具有独特性。
法律人与大众可能在思维对象上是一致的，比如大家都关注法律与案件事实，而方法要素是区别专业思维与大众思维的核心要素。
思维训练通常出现在专业教育或职业训练中，或者说出现在教学过程中和教师口中。
法律专业（职业）思维训练也不例外，较多地出现在法律教育过程中，出现在法律教师的口中。
我们为什么较少听到职业律师和法官把法律思维挂在嘴上？
因为他们已经训练好了，法律思维对他们来说已习以为常了。
正如成年人随着成长，习惯了洗脸、走路、写字等动作之后，也就不会像儿童那样关注自己洗脸、走路、写字的动作是否正确，是否合乎父母初次教育的要求一样。
因此，苏力的文章也合乎逻辑地从法律教育开始谈法律思维。
苏力承认在美国存在“像法律人那样思考”（ThinkingLikeALawyer）这样的提法，并且列举了美国法学院教学中确实存在着的这项要求，但他试图从它的目的作解释，以此来否定“法律人思维”的存在。
他说，美国法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”只是为了“希望他们（一年级新生）尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能”。
姑且不论苏力对美国法律教育中的“ThinkingLikeALawyer”作这样理解的准确性，难道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法吗？
不正是包含着对学生养成法律思维的方法层面的要求吗？
按苏力的意思，是不是说法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”？
从他说的“解构‘法律人思维’并不否认文本解释、教义学、‘抠字眼’和法律推理等专业技能训练。
这仍然必要，无可替代”这句话中可以知道，苏力并没有否定法律人的专业技能和法律方法的存在。
这是我们还有可能讨论并达成共识的前提。
这里，我们会发现苏力的一个形式逻辑错误：
一方面承认法律人需要接受专业技能和方法的训练，另一方面又否定法律人思维的存在。
有专业方法而无专业思维的法律人，正如“正方形的圆”，这真是不可思议的怪物。
难道法律方法是行为而不是思维吗？
我们见过哪个职业化的法官运用法律方法进行思考时，是用手和脚来思考的吗？
我们不能因为凭现有的科学手段看不清楚人类思维活动，就以为人的思维不存在，或者说人的思维只能通过行为来研究，更不能认为人的思维就是行为。
苏力说，所谓的法律思维，其实只是行为。
{10}如果说法律方法不是法律思维的重要因素、法律思维“只是行为”的话，难道这些方法、技术、技能是法律人的手工操作技术？
法律人存在手工操作技术吗？
勉强地说，这个可以有，比如法官如何通知诉讼参加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判决书、执行庭的法官如何执行等。
可是这些是法官职业活动的真正和本质的表现吗？
显然不是，法官除了职业思维还剩下什么呢？
！
余下的“行为”相对于法官思维，几乎是可以忽略不计的。
法官是判断者，法官的所谓“行为”本来应当只是通过大脑进行思维判断。
检察官有所不同，他们的“行为”包括了起诉、监督等。
起诉是为了移交给法官进行思维判断，监督也包括了对法官思维判断的监督。
律师的“行为”包括辩护、代理，包括对法官思维的督促，从当事人角度以专业思维促成法官准确思维和判断的完成，律师不思维就没有办法完成其辩护和代理的工作，所以法律人的思维构成其所有活动的主体部分。
专业（或职业）首要的显著特点是，“专业涉及的是智力、头脑的技能，而非体力或手工。
英文提到的‘专业’，常用‘经由学问养成的专业’（learnedprofession）一词，以强调职业与贸易、工艺的不同，专业完全倚赖脑力”。
{11}
法律思维方式固然不同于法律方法，但是法律思维是以方式和方法的形式而存在的。
法律方法更具体地表现为思维的技能，如法律解释、漏洞填补、不确定条款的特殊适用等法教义学方法和法律推理方法。
而思维方式是一种长期运用特定的职业方法而形成的思维习惯和思维模式。
{12}法律思维基于法律方法而存在，否则法律人思维就无以存在。
苏力承认专业技能和法律方法，但不承认法律人的思维或法律思维，这是不符合常理的。
让我们看看有幸未被苏力否定的、未被按逻辑关系列举全面的“文本解释、教义学、‘抠字眼’和法律推理等专业技能训练”究竟是哪些东西？
文本解释可能是泛指所有的法律解释，这是对法律解释的不规范的称呼。
法教义学通常是指欧陆法中源自意大利概念法学或注释法学而发展起来的关于规范科学的法律方法论。
“抠字眼”显然是民间俗话，说好听点是指法律人严谨对待法律条文，说难听点是指法律人咬文嚼字钻牛角尖。
“法律推理”显然是正规法律方法中的一种，是在英美法里面使用的一种适用活动，也具有方法意义。
欧陆法中通常不直接用“法律推理”，但与欧陆法中的某些法律方法是异曲同工的。
可见，这四种东西的并列是完全不合逻辑的。
令人难以理解的是，苏力全文都没有一次完整地列举过法律方法，却又武断地否定法律思维的存在？
只能说明，苏力并不关注或没有认真对待过法律方法，还夹杂着对法律方法的莫名的偏见。
苏力一方面承认存在法律方法和技能，另一方面又不承认“法律人的思维”。
他是怎么考虑这个问题的，令我们百思不得其解。
难道他是想说：
所谓的“法律人”本身就不存在？
其实他已经勇敢地表态了——“有人想建立法律人的共同体……这根本就是一个不可能完成的任务”（摘自朱文第三部分）。
进而言之，苏力是不是想说“法治？
哼，这根本就是一个不可能完成的任务”？
的确，我们人类都会畏惧困难，可是人类从来没有停止过对困难的克服。
如果因为事情有困难，而放弃追求，转而针对困难来否定一切理想和信念，即便文章写得再漂亮，也是缺乏学者应有的担当的。
中国文人历来有“铁肩担道义，妙手著文章”的精神。
在当下社会，一个学者是否依然要承担启迪民智、引领社会的责任？
如果不是试图去改变落后的现实，去努力追求美好的理想，也不应该只想着承认现实、否定理想、夸大困难，甚至论证落后现象的合理性。
那该作何解释呢？
朱文的误区在于把法律人的思维（法律思维）与法律职业及其法律方法割裂开来了。
对于法律人来讲，法律思维就是因特殊的职业方法而独立存在的。
我们不可想象，一个人的思维与他的思维方法可以分离。
我们同样不可想象，一个法律人在没有法律方法的情况下具有专业思维。
二、法律方法的独特性决定法律思维的独立性
我们先来看看法律方法的内容。
法教义学方法中的法律解释、法律漏洞填补、一般性条款（概念）的特殊适用等，构成欧陆法系的法律方法。
英美法系在判例法传统下形成了“distinguishingtechnique”（区别技术），还把法律方法的重点放在“legalreasoning”（法律推理），法律推理成为英美法中对法律（判例）适用的一种方法的统称。
从英美法律人角度来看，欧陆各种“法律方法”的每个环节，都存在着法律推理。
如果没有这些方法，就没有法律人的专业思维方式，也就构不成“法律人的思维”。
关键问题是：
这些是不是法律人所特有的？
抑或是非法律专业人士也常用的？
我们任选法律方法中的一个方法，结合一个简单的“小儿科式”案例来说明吧。
案件事实：
某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。
本案问题是：
邻居乙该不该赔？
该赔多少？
我们假定法律人与村口大妈都对以下两个条文了如指掌：
其一，《民法通则》第127条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”；
其二，《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。
这是个事实非常简单的案件，让村口大妈当老娘舅，也能够作判断、下结论，并且其结论与法律人的判断也会是八九不离十的，但他们之间的差异在于说理（判决理由）。
记得有句讥讽法官的话说“法官往往容易在理由上出错”。
的确，司法判断最重要的是理由。
法律谙语云“含糊的和不确定的理由不是令人信服的理由”（Causavagaetincertanonestcausarationabilis.Avagueanduncertaincauseisnotareasonablecause），法律方法的意义就在于提供判断的明确而充分的理由，并使结论具有可检验性。
那么，法律人对本案的法律判断是怎么做出的呢？
思考过程是怎样的？
这里主要涉及两个三段论的判断。
第一个三段论，可根据《民法通则》第127条规定，得出结论：
乙应当赔偿。
第二个判断是要基于“小孩妈妈有无疏于管教义务”这一问题的证实之后进行判断的。
经查明，小孩妈妈有疏于管教义务的事实。
那么，开始适用《民法通则》第131条。
注意，此条款规定的是“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。
村口大妈在没有律师帮助的情况下，多半会吃不准“受害人”概念。
因为按常规理解“受害人”（文字的平义解释）在本案中仅仅是指受侵害的三岁小孩。
可是未成年人不存在法律上的任何过错问题。
而事实告诉我们的是小孩母亲有过错。
那么受害人母亲的过错可不可以算是受害人过错呢？
村口大妈会说是，或者说不是。
她没有经过专业训练，就无法进行法律思维，更无法从法律方法上回答这个问题。
如果大妈受委托来担任甲的代理人，她使劲地硬说受害人不包括母亲，人家乙方律师会反驳她。
如果大妈受委托来担任乙方的代理人，她主张受害人包括母亲，人家甲方律师会反驳她。
大妈根本无法在这样的案件中进行法律思维，给出让对方当事人信服的结论。
此时，只有专业的法律人通过法律思维、运用法律方法，才能解决这个难题。
如果他不运用法律方法的话，甚至连专业的法律人在此处都会迟疑不决，因此，基层法官常常会因此而进行“和稀泥”式的调解。
正确的、合乎法律人的思维的方法是：
把“受害人”概念纳入法解释学方法之中进行涵摄（Subsumere），就是对照规范（大前提）与事实（小前提），在事实与规范两者之间“往返流转”（恩吉斯“在大前提与生活事实间的眼光的往返流转”）或穿梭来回（王泽鉴）或“左顾右盼”。
“法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意生活的抽象轮廓”。
{13}“任何规则都是在与事实情况相比较（对照）的过程之中产生的”——我们轻而易举地可以在大陆法著作中找到这句话，但这也同样是英美法律教授的共识。
{14}英美法官断案也无法避免这种“从规则到事实，再从事实到规则”的“左顾右盼”。
苏力总不能说这种“左顾右盼”是行为或动作吧？
拉伦茨敏锐地指出这种容易发生的错误理解，他说“我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想像为：
只是判断者眼光的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式”。
{15}
在公鸡案的第二个三段论中，为什么可以把本案的“受害人”（被啄瞎的小孩）概念扩大到其母亲？
尽管这样的结论是显而易见的，对此作解释，对法律人来说也是非常简单的“小儿科”，但此处必须指出扩大解释（也有人认为是“当然解释”）的理由：
把母亲与未成年子女在利益上作一体化看待，“受害人”扩大到“受害人一方”，因此把“未成年受害人的监护人”的过失也扩大进“受害人”概念。
其根据在于，过失相抵的立法本意是要在加害人与受害人的利害关系上达到某种平衡。
{16}其母亲对于三岁小孩受损害的可能性应当预见但疏于管教。
1991年最高人民法院在一个类似案件的司法解释中也作了扩大解释，但是在没有说明法律方法的前提下，认为“赵（受害人）的母亲对赵的监护不周，亦有过失，应当减轻尹（侵权人）的民事责任”。
{17}笔者认为最高人民法院的许多司法解释都具有法律人的思维并且结论正确，却常常不从法律方法上进行理由说明，这是不合适的。
至此，村口大妈也会说“这个结论我也能猜得到啊”。
问题的关键在于，行外人进行这种推测的同时，通常不能给出一种方法论上的理由，甚至有人认为这种方法太简单了，几乎是脱裤子放屁——多此一举。
那么更复杂些的案件呢？
就会有更复杂的法律方法（理由说明）问题。
何况诉讼案件都有对立面，你怎么说服利益冲突的双方呢？
没有法律方法寸步难行。
通过上面的案例我们大致可以知道，我们之所以说法律方法是特殊的职业方法：
其一，是因为构成法律人思维基本材料和对象的大多数法律概念，虽然来源于日常生活概念，但都被立法者和法律职业成员赋予特殊的法律意义，比如“住宅”，在宪法解释学上还包括下榻的宾馆、求学的宿舍、旅行的帐篷等。
比如“侵犯住宅权”，不仅指的是直接侵人住宅的物理空间内部的行为，在法解释学意义上，还可包括在住宅外部直接或间接地通过一定的器具窥视或窃听住宅内部的一般私生活情景等行为。
{18}作为外行人，他是不懂得如何通过法律思维和方法来求解的。
其二，是因为这些法律方法都是经由职业法律人临床实践，并由法律学者总结归纳而成的，而不是行外人的法律思考所能获得的。
其三，是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的，或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的，甚至约翰·亚当斯（JohnQuincyAdams）不无极端地认为“法律逻辑是一种人为的推理系统，仅用于法庭之中，在其他场合则一无用处”。
{19}尽管过于夸张了，但也颇具启发性。
其四，是因为法律方法论中多数方法是其他社会科学中所没有的。
RuggeroJ.Aldisert法官说，法律推理中的大前提的陈述句，必须源泉自某种权威（如宪法条文、成文法或判例法），这一点与日常生活中的推理不同。
我们不能仅因为我们一向认为某个命题为真，就从该命题开始。
{20}即使是法律解释中的“社会学解释”，也只是法律学借助于社会学的某种角度，将视域从规则延展到社会事实（而不是真的有什么社会学方法来指导法律方法）而创造的。
其五，因为它是未经科班训练或职业实践难以掌握的方法。
仅以民法方法论上的“请求权方法”而言，由于它具有适合实务需要、经济、保障解题内容的妥当性等优点，{21}被德国、日本、中国台湾以及中国大陆民法学界和民事司法实务界广泛应用。
可是“请求权方法”不是一天一月一年所能够把握的，连科班的法学教师，也未必能够快速掌握和运用，它需要持续不断地训练。
不学习和掌握一定的方法就难以养成法律人的思维，也就很难说他是合格的法律人。
当然，一个人花四年时间在一个低水平的法学院接受四年的法律教育，或多或少会学到一些法律方法的皮毛。
即使是低程度，也掌握了一些法律思维方式。
如果他再到律所或法院工作，那么实践会让他进一步地强化法律方法意识、强化法律思维的能力。
或者，当一个人没有经过法律科班学习和训练，如复转军人进了法院，也会在边学边干的过程中耳濡目染地获得一定的法律思维和法律方法。
“我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念”。
{22}王伯琦先生的话，对中国大陆今天的法律也同样适用。
法律人是否拥有一种独立于大众的法律思维？
回答是肯定的，这是由法律方法的独特性决定的。
法律思维与法律方法的关系是不可分离的，有什么样的方法，就有什么样的思维。
我们认为，不能把“思考法律”也算作法律人的思维特点，这是苏力认可的。
但他认为笔者对法律人的思维方式、特点或习惯的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立；成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括”。
很高兴地看到苏力承认法律人的思维存在着笔者未恰当概括的方面，笔者在此真诚地请教苏力，请帮助笔者补充法律人思维独有的特点。
苏力对笔者关于法律思维习惯的六点概括的批评，考虑到本文的篇幅，恕笔者在此不作细节上的一一回应。
如前所述，法律人尽管存在制度角色的差异，也存在若干的思维上的差异，比如检察官的“客观”义务不同于法官的“中立”义务，又
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