论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式.docx

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论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式

论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式

摘要司法解释对证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式的规定引起很大争议实践中也引发许多问题在对集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性进行分析的同时需要探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因我国如果引进集团诉讼必须处理好几个关键问题关键字证券民事侵权集团诉讼代表人诉讼一、问题的提出2002年1月15日最高人民法院下发通知宣布开始受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件呼唤良久的维护投资者民事权利的法律程序终于得以启动该通知规定“对于虚假陈述民事赔偿案件人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理不宜以集团诉讼的形式受理”这一规定引起很大争议批评者认为是在增加投资者民事索赔的难度在实践中也引发很多问题今年1月9日最高人民法院进一步公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》（以下简称《规定》）《规定》以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定同时也否定了民事诉讼法及其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼即实际上再次排除了集团诉讼这一在国际上较为普遍实行的证券民事赔偿案件诉讼方式据一位参与起草《规定》的人士解释这样规定是因为证券市场一旦发生侵权行为受侵害的投资人过于庞大且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的投资人也不可能起诉完全相同的被告；每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同；还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作是不现实的.笔者认为该人士代表法院所给的理由是值得商榷的首先正因为证券侵权赔偿案件属于群体纠纷才有必要考虑适用特殊诉讼方式其次侵权行为人不是单一的但他们往往负有连带责任在这种情况下即使投资人没有起诉完全相同的被告法院为了查明事实分清责任往往也会追加承担连带责任的侵权行为人为诉讼当事人况且尽可能一次性解决相同的纠纷也是诉讼经济的要求再次每个投资人受到侵害的损失虽然不同但由于现在所有股票交易均在电脑中被记录在案只要掌握了股票交易的时间、数量、价位在系统风险特定的情况下进一步计算个人损失应不难做到最后由法院单独对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算的确是一个庞大的工作但是在管辖规则特定的情况下如不采用群体诉讼方式而采用单独诉讼和共同诉讼的方式虽然避开了登记的麻烦可避不开的是大量有着相同事实问题和法律问题的案件法院要对它们分别立案、组成合议庭进行审理其实际工作量之和并不见得就比登记少可见法院所给的不采集团诉讼的理由极其单薄甚至可以说根本就不成立法院不采用集团诉讼的真正原因何在当然这样的追问其实隐含着一个需要论证的前提那就是证券民事赔偿案件是不是确有必要采用集团诉讼的方式故本文旨在阐述集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性在此前提下探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因并进一步对我国引进集团诉讼过程中必须处理好的几个关键问题进行分析以期为司法实践提供参考二、集团诉讼及其特征集团诉讼制度源于12、13世纪英国的衡平法在美国早在1848年纽约州民事诉讼程序立法时即获得确认1938年制定的联邦民事诉讼规则也有规定但其真正得到较大发展并引起广泛关注的是在20世纪60年代1966年联邦最高法院修改了联邦民事诉讼规则第23条使集团诉讼制度得到了完善此后美国集团诉讼案件数量不断增加到20世纪90年代利用集团诉讼案件来处理消费者权益保护、产品责任、反垄断、环境保护等群体性纠纷成为潮流除美、英以外允许集团诉讼的包括加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、韩国和我国台湾地区人们一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼诉讼的判决对所有共同利益人有效”具体说集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点而且有着共同利益的当事人当其主张及抗辩方法具有同一型态时可由其中一人或数人进行诉讼而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼综合美国集团诉讼制定法上的规定不难发现集团诉讼有如下特点第一“集团”存在的“拟制性”“全体成员人数众多以至实行合并诉讼或应诉不可能”是适用集团诉讼的前提条件之一（P71）不过这里人数众多而成为一个“集团”是出于诉讼程序技术拟制的结果作为诉讼主体集团的诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时存在也就是说“集团”资格是司法权赋予的在实体法上这个“集团”是不具有民事主体资格的由于“集团”的利益是众多的当事人利益的总和当事人之间的粘连性表现为具有同一的事实或法律问题故判决对集团的成员生效对“集团”本身并不存在生效的问题第二集团成员利益实现的“间接性”集团成员人数众多不可能都参加到诉讼中来因此将“集团成员”的诉讼请求集中起来由代表人向法院提起诉讼并由代表人来行使诉讼中的权利承担相应的诉讼义务是“集团”存在的标志这种由代表人进行诉讼集团其他成员间接参加诉讼的形式被称为“权利实现的间接性”这种间接性的处理方法具“浓缩功能”可无限扩大“诉讼对争议主体的空间容量”（P165）集团诉讼的代表可以自荐产生也可以推选后获得法院认可而产生除和解与撤诉外其代表权得到全面认可和尊重如果有集团成员不认可可以另选、委托律师或直接参加第三集团诉讼判决效力的扩张性根据英美法的通常规则在诉讼中那些并没有被指定的当事人及没有通过送达传票程序成为当事人的人是不受法院对人判决的约束的这项规则有一例外即在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人但是法院所作判决对那些不是当事人的其他成员或被当事人所代表的人仍有拘束力为平衡这种既判力扩张与正当程序的冲突集团诉讼特别设置了两个程序以保持公平性一是通知程序通知涉及通知方式和通知内容两个问题法律要求对集团成员发出“最可行的通知”并经过“合理的努力”对所有成员进行个别通知；二是退出诉讼程序默示参加明示退出第四集团诉讼中法官职权介入加强集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题为平衡个人权利与公共利益并使集团诉讼符合程序效率原则在集团诉讼中对抗制受到限制法官在程序上和实体上都积极进行控制和审查根据《联邦民事诉讼规则》第23（d）条法官有如下职权决定包括证据提供和辩论在内的诉讼程序的进行；保护集团成员的利益并公正地指挥诉讼；规定诉讼代表人或诉讼参加人的条件；根据退出诉讼人的要求将其从诉讼中排除出去；其他程序权和监督权另外法官必须对诉讼代表人的撤诉或和解行为进行监督并及时通知所有集团成员案件终结时法官必须对决定禁止令的方式和期限、损害赔偿的财产分配及过程、诉讼文书的送达、参加集团诉讼人员和拒绝参加集团诉讼人员的名单、合情合理地支付律师费等做出规定三、在证券民事侵权赔偿案件中采用集团诉讼的必要性集团诉讼作为美国解决群体性纠纷的法定诉讼形式当证券市场发生因欺诈等行为侵害广大投资者利益时投资者自然就会想到利用这种权利救济手段来维护自己的利益于是争议随着实践的进行而展开争议不仅出在采不采用集团诉讼方式还在于证券民事诉讼制度是否具有合理性这一更根本的命题笔者认为集团诉讼在证券民事侵权赔偿案件中适用的必要性可以从以下两个角度来论证　　第一从民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性原理看证券民事侵权赔偿纠纷的特点决定了适用集团诉讼的必要性民事纠纷的形成总的来讲都是因为不同的民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生争执但具体而言由于纠纷主体之间关系不同、争执的发生原因不同、争执涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律性质不同等等形成不同类型的民事纠纷而作为解决民事纠纷的手段也因参加解决纠纷的主体不同用于解决纠纷的程序不同纠纷解决结果所反应的意志不同而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式作为社会问题的纠纷要在社会生活中得到有效解决就需要针对其特点的与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷解决方式的存在.这是就和解、调解、仲裁、诉讼等纠纷解决方式而言的其实在诉讼里面同样根据不同的纠纷的特点设计了不同的程序、诉讼方式以使纠纷得到有效解决证券民事侵权赔偿纠纷的最显著特征有二一是所涉及受害人人数众多而且受害人地域分布广泛二是所涉及的总标的额巨大单个原告的诉讼请求则很小如果以单独诉讼来处理这类纠纷从法律上看首先中小投资者因胜诉收益不足以抵消诉讼费用根本就不会去起诉使广大中小投资者牺牲权利侵权者却因此获得大笔的违法收入这无异于从制度上鼓励人们违法其次当侵权的上市公司所剩净资产小于给全体投资者带来的损失额时还会导致投资者竞争起诉因为起诉得晚有可能一分赔偿都得不到从实际运作上看哪怕只有一部分受侵害的投资者提起单独诉讼其数量也将是巨大的法院将因此面临超负荷的工作量而其中许多重复性工作纯属司法资源的浪费同时被诉的公司将被迫长期分散其注意力、消耗其资源甚至最终宣布破产这种消耗尽管可能对其他上市公司产生威慑但也因此导致了社会资源的不必要浪费可见单独诉讼不是解决证券民事侵权纠纷的有效诉讼方式如果以共同诉讼来处理这类纠纷虽然比单独诉讼效率有所提高、也节省一些资源但相差不是太多共同诉讼要求每位成员直接参诉、分别出庭这就决定了诉讼仍然是一个繁琐、漫长的过程更重要的是共同诉讼并没有从根本上解决前面提到的单独诉讼所面临的法律上和实际操作上的问题与单独诉讼和共同诉讼相比集团诉讼在处理证券民事侵权纠纷上则具有明显的优势其一集团诉讼中由首席原告代理其他成员参诉受害股东只要不明示退出即视为“匿名成员”参加这不仅有利平等保护股东权益而且可以避免竞争诉讼同时由于只需首席原告出庭或提供证词律师也只需和首席原告交涉这使诉讼过程相对简单却可以一次解决众多股东的索赔问题其二、集团诉讼中一般都采用“胜诉才收律师费”的方式即律师按“诉讼风险费”收费部分诉讼费用先由首席原告支付而其他匿名成员不需要支付任何费用这无疑有利于中小股东权益的保护另外还有利于确定管辖法院有利于判决和执行上的一致性维护法律的严肃性总之只有集团诉讼才是与证券民事侵权纠纷的特点相适应的、能比较有效和公正地解决纠纷的诉讼方式从实践看正是集团诉讼充分发挥了其它诉讼方式所不具有的优势有效地解决证券民事侵权纠纷维护了广大投资者的利益和证券市场的稳定第二证券民事诉讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式由于涉及到现代公司这一复杂组织现象证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面又有独特的地方首先从经典的侵权法理看“权利受到损害就应该有救济（WherethereisarightThereisaremedy）”因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼是权利人实现其权利的必然内容只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿才符合公正的基本要求其次从公司治理角度看证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义“公司治理（corporategovernance）”问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置权利和义务从而达成最佳的制衡关系结构以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题（agencycost）根据现代公司治理理论主要有内部监控、市场动力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为其中外部干预包括两方面一是来自政府的监管所谓法律的公共执行另外一个就是通过民事诉讼的方式私人力量获得强制执行力从而对代理人行为产生直接的影响又称“法律的私人执行”证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一它是公司治理途径的一个独立部分由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵；合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限；内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效所以外部干预机制具有不可替代的功能能很好的补充其它机制的不足就外部干预而言政府监管存在“谁来监管监管者”的问题而且对于整个市场来说资源有限公共执行并不能穷尽所有的不当行为所以证券法的私力执行显得特别重要可见证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正更主要在于作为外部干预的一种具有不可替代的公司治理的意义在考虑证券民事救济的诉讼方式时必须与其合理性基础结合起来考虑尽可能采用最有利于保证广大投资者利益和发挥公司治理意义的诉讼方式从这个角度看采用集团诉讼具有优势明显一方面广大中小投资者更容易得到有效救济另一方面使经理层的不当行为更可能受到严格的追究有力地抑制了代理人的机会主义行为并间接促成信息的准确、及时、完整的披露从而增加资本市场的有效性协助市场动力机制的发挥另外法院在处理个案过程中通过法律解释和建立判例会影响有关公共政策的改变和市场新规则的设定“之所以在集团的背景下采取诉讼的形式是旨在通过法院于公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法并在正当程序的展开过程中使这种解决四、最高人民法院排除集团诉讼的原因分析尽管前面对证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼必然性的论证主要是放在美国这样一种法治较完备、证券市场较成熟的背景下进行的但中国证券市场的侵权案件与美国的并无两样为什么最高人民法院不能根据科学的诉讼法理引进集团诉讼方式来处理这些纠纷呢笔者认为其真正原因有三第一从制度层面看人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼衔接难度大纵观我国现行民事诉讼法规定的所有诉讼方式惟有人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼最为相近故在现行条件下引进集团诉讼显然只有通过完善这一诉讼形式来实现我国现行的人数不确定的诉讼代表人诉讼与集团诉讼虽有相似性但差别也是明显的其一我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序即权利登记程序通过向法院登记使群体成员人数确定下来对于公告期未明确参加诉讼的不作为群体成员而集团诉讼则采取相反的做法规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的视为参加诉讼其二代表人产生的方式不同我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定而美国的集团诉讼则以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位其三判决扩张的方法不同集团诉讼的判决具有扩张力除了明示退出集团者外其效力及于遭受相同侵害的全体受害人而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力即在权利人独立提起诉讼后人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的重大区别之处都是我国民事诉讼法所明确规定的最高人民法院的司法解释只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律因此通过司法解释引进美国的集团诉讼难度极大若强行为之则有越权甚至违法之嫌当然这是就严格恪守宪法确立的权力框架而言其实我国现阶段这方面意识并不是很强因此这一困难并非不可逾越最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至“突破”法律的规定进行司法解释也不是没有先例《规定》第7条增加了证券法第63条规定的民事责任主体中没有的证券上市推荐人和实际控制人就是一例再说对宪法都可以有“良性违宪”为了保护广大投资者的合法权益对民事诉讼法来个“良性违法”想必也是可以得到各界的理解的第二从社会层面看证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时顾虑重重既然集团诉讼不可能那退而求其次采用人数不确定的代表人诉讼总可以吧毕竟与其他诉讼形式相比人数不确定的代表人诉讼还是有其优势的其判决的间接扩张力至少可以给那些受到少量损害的受害者一个申请直接适用他人的判决而获得救济的机会可为什么法院连这也排除呢要解释法院这种举措必须充分认识到证券民事侵权纠纷的特殊性及其给法院带来的影响我国的证券民事侵权纠纷除了具有侵权主体广泛、侵权行为多样、被害者人数众多且地域分布广等一般特点外还有其特殊性一是社会敏感度高我国证券市场发育还很不成熟有关证券市场的措施往往会对社会产生冲击甚至可能对国民经济和政治生活产生影响；二是相关法律法规不够明确证券法、民事诉讼法的相关规定都比较原则缺乏可操作性；三是相关审判经验缺乏我国法院在审理证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备都很不充分而且有些相关的理论问题和技术操作问题在证券界和法律界还存有争议证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时不得不顾虑重重证券民事侵权纠纷的敏感性使法院审理时因国内外新闻媒体的广泛关注而承受巨大的社会压力；法律规定原则虽为法院“积极进取”提供广大的弹性空间但处理不当时也使其失去“开脱”责任的理由；经验的缺乏则使各种可能碰到的困难在想像中加倍放大理解了证券民事侵权纠纷的特殊性也就明白了为什么我国法院对证券民事侵权赔偿案件的态度会经历从“驳回第三从深层次原因看现行的权力体制使法院难以承担保护投资者的重任前述两个方面困难的存在其实归根到底都或多或少与法院的权力及其在整个体制中的地位有关首先没有创造司法判例的权力决定了我国法院能动司法的空间有限其实集体诉讼在历史上曾一贯为西方法律所摒弃后来因英国衡平法院为避免重复诉讼创制强制合并当事人规则才慢慢发展起来的（P477-478）当然创制判例权力更主要体现在对实体规则的影响上美国10b—5制度的产生和演化就与美国法院利用判例能动司法密切相关侵权法领域由于侵权行为五花八门判例的作用实在不容忽视英美整个侵权法领域都是通过判例发展起来的大陆法系也在渐渐吸收英美法系“遵循先例”之精华注意创造判例使之与成文法相结合以应对层出不穷的新类型诉讼我国若能顺应现实的需求允许法院在证券民事侵权纠纷的审判实践中创造判例一方面能使法律规定不明确带来的问题得到消减另一方面还使引进集团诉讼更为必要因为在集团的背景下进行诉讼产生的规则比在单独诉讼或共同诉讼条件下产生的规则能获得更大的正当性其次缺乏真正的司法独立使法院难以底气十足地应对挑战鉴于证券民事诉讼的合理性基础不仅建立在使广大受害者获得补偿更主要在于其具有广泛的公司治理的意义当前中国的公司治理结构还处于一个转型和全面建构的阶段由于市场动力的公司治理效能受到很大的遏制“管理者缺位”造成内部监控存在很多问题政府监管的力度和广泛性还远远不够大量市场不当行为不能得到及时查处和惩治在这种情况下证券民事诉讼具更加特别的意义按说法院应顺应时代需求积极介入才对为何反而表现出一种畏缩的立场呢问题的关键在于法院的介入实际上意味着证券监管模式的转变证券市场大致有三种监管模式“纯法院”模式、“纯行政”模式和“法院与行政相配合”模式其中中国证券市场十几年监管经历更像“纯行政监管”而英美在20世纪中期之前为“纯法院”模式之后转型为“法院与行政配合”的模式从世界各国经验看混合模式是大势所趋.法院通过对个案的处理介入证券监管一方面让股东和律师能从民事索赔中得到一定补救从而形成一种激励机制调动成千上万的股东和市场参与者去跟踪上市公司及其管理层的行为调查是否有欺诈、内幕交易和市场操作的存在寻找诉讼的理由和证据；另一方面通过对法律的解释和建立判例给市场设立新的规则正因为法院的介入隐含着不同寻常的意义所以证券民事诉讼程序就变得至关重要采不采用集团诉讼不再只是普通的诉讼问题而是关系到法院将以什么样的方式介入证券监管的问题在没有真正的司法独立、司法权威尚未建立的情况下法院不得不处在一种尴尬的位置不给广大受害者予有效救济有违本身使命可若积极介入证券监管则将使本已任务繁重的司法系统更加不堪重负　　五、引进集团诉讼必须处理好的几个关键问题证券交易中一方相对人往往为不确定的大众买卖双方信息严重不对称且其内容是现金流权利这些特点决定了公众证券市场比一般交易更依赖于法治的保障.而独立的司法以适当的方式介入证券监管是法律回应市场的挑战、不断走向成熟的必要条件虽然前面的分析使我们对目前法院的立场有了一种“同情”的理解但面对保护广大投资者以促进市场发展的强烈需求法院迟早应给予正面的回应实际上即便是赞同最高法院采用单独诉讼和共同诉讼方式的学者也不否认集团诉讼是未来发展的方向鉴于制度发展的路径依赖问题在我国引进集团诉讼最可行的方法应当是通过完善人数不确定的代表人诉讼来完成对此已有学者作了深入的研究并提出了有益的建议例如应当扩大诉讼代表人的适用范围把诉讼标的为同一或同种从宽理解为只要有共同的“事实问题或法律问题”即可允许适用代表人诉讼制度；应修改权利登记程序用“明示退出、默示参加”代替目前“明示参加、默示退出”的做法；对当事人意见的征集应规定在推选诉讼代表人时就由当事人事先授权并且诉讼代表人的行为被多数当事人认可便有效；一审判决后全体当事人对是否上诉出现分歧时应允许以分组的方式解决等等（P243-246）.抛开具体的规则设计不谈笔者认为从诉讼法角度看在引进集团诉讼过程中应着重解决的以下几个关键问题第一个人权利与公共利益的衡平问题由于集团诉讼的必要性与证券民事诉讼的合理性基础密切相关而证券民事诉讼的合理性基础不仅在于使广大受侵害的投资者获得补偿更在于其广泛的公司治理意义法院通过集团诉讼对证券案件进行处理实际上是介入证券监管的一种方式相当程度上影响公共政策的改变和公共利益的实现对法院而言则意味着民事诉讼从“纠纷解决模式”向“政策修正模式”的转变因此集团诉讼的适用必然要涉及个人权利与公共利益平衡的问题这要求在设计规则时必须注意首先重视法院的职权介入、加强对集团诉讼的管理从诉讼开始代表人资格、集团的存在与否的审查集团成员参加诉讼的适当通知到诉讼中对诉讼代表人行为的监督直至最后赔偿金分配的方法都不能忽视法官职权的作用其次对个人权利与公共利益的冲突进行平衡必然要对双方都有所抑制有些取舍完全是基于价值判断作出的是为了实现更大价值目标所必须付出的代价对此应有清醒的认识否则极易因某个具体规则对一方利益的保护不够周全就否定整个集团诉讼的价值第二实践探索与传统诉讼理论的协调问题集团诉讼是随着群体性纠纷的出现为了实现诉讼经济和诉讼公正的一种有益探索其理论基础的研究和技术性设计的完善有一个过程从大陆法系的民事诉讼理论来看集团诉讼存在许多问题（P370-379）比如“诉权让与”问题集团诉讼中诉讼代表人可以在他人未经任何授权的情况下即可代表他人行使诉权而大陆法民诉理论中当事人适格理论和诉讼实施权理论坚持他人的诉讼权利必须建立在合法授权和法律明确的基础之上以人数多、授予权利存在困难为理由强制行使他人诉权是对他人权利的不尊重犯了当事人主义的大忌又如集团诉讼判决扩张与既判力理论存在矛盾按照既判力理论民事诉讼确定判决的既判力主观范围原则上仅限于该诉讼的原告和被告只有在法律明确规定的情况下才能及于当事人之外的第三人特别是以财产法律关系为诉讼标的的诉讼不存在判决既判力绝对效力的范围然而集团诉讼虽诉讼标的属于财产关系但判决实际拥有绝对效力即只要没有声明退出集团判决就对其有拘束力集团成员也因此失去单独起诉的权利而受他人诉讼结果的约束对此种种问题首先要弄清诉讼理论与诉讼实践的关系诉讼理论总是在诉讼实践积累到一定阶段后归纳总结出来并随着诉讼实践的发展而不断深入民诉史上诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论的发展过程都证明了这一点当新的实践没法用旧的理论来解释时正是理论进一步发展的契机因此实践中应采用更务实的方式不要让过去的理论成为禁锢自己的锁链其次理论是对现实的抽象是一种观察方法一种解释方法它涵盖了广泛范围当它与现实矛盾时要作深入分析考察矛盾的实证依据在证券侵权民事赔偿案件中一些小股东没提起诉讼是因为其所受损失与争取赔偿的费用差距太大并非其不想因此代他行使诉权一般并不会违背其意志相反通过司法解释限制人数不确定代表人诉讼的适用恰恰是对中小股东诉权的一种限制.从与既判力理论的冲突来说一般只要律师和诉讼代表人在集团诉讼中尽职尽力并获胜当事人的权益就能得到保障另行起诉并没有意义只有在诉讼代表人和律师为了自己的利益而牺牲他们的利益时才有另行起诉的必要但对此应是通过程序设计尽可能减少诉讼代表人和律师为自己利益背离集团成员的利益而不是因此否定整个集团诉讼的引进第三制度引进与相关机制的配套问题毫无疑问集团诉讼不是孤立的制度其有效运转有赖于相关条件的成熟和配套机制的支持其中至少两点是非常明显的其一集团诉讼本身程序复杂加上所处理对象涉及利益重大非高素质的法官不足以担此重任这在我国目前法官整体水平不高的情况下的确是一个不能不考虑的问题在反对适用集团诉讼的学者中法官素质、缺乏经验一直是其重要的理由对此笔者认为不能等到法官素质都提高了再引进面对证券市场对法治的强烈需求我们“有条件要上没条件创造条件也要上”目前完全可以通过管辖的设定来解决这个矛盾现有司法解