法理学部分+重点归纳.docx

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法理学部分+重点归纳

法学：

是一门以法（或法律）这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学

法学体系：

一个由互不相同但又有联系的分支学科构成的知识系统

法学的分类：

1.制定到实施：

立法学法律解释学法律社会学

2.认识论：

理论法学应用法学

3.和其他学科的关系：

法学本科法学边缘学科

法学产生的条件：

法学是在法发展到一定阶段时才产生的至少应当具备两个条件：

1.关于法律现象的材料的一定积累2.专门从事研究法律现象的学者阶层的出现

古罗马共和国时期法学发展成为一门独立的学科古罗马法的巅峰——《查世丁尼国法大全》（《学说汇纂》）

罗马法复兴运动时期出现了一个专门研究罗马法的学派——注释法学派

西方三大法学流派：

自然法学派分析法学派社会法学派

马克思主义法学：

辩证唯物主义+唯物史观认为物质生活条件起决定作用承认法学的阶级性和历史性

法理学：

从总体上研究法和法律现象的一般规律内容包括法的产生、本质、特征、作用、形式、发展、实施等基本知识、概念和原理

法理学的研究对象：

法和全部法律现象及其规律性古今中外的一切法

法理学在法学体系中的特殊地位：

一般理论基础理论方法论

法理学的研究方法：

马克思主义的哲学方法社会调查的方法历史调查的方法分析和比较的方法词义分析的方法社会效益和经济效益的分析方法

狭义的法律：

仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件

广义的法律：

包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内的一切规范性法律文件

非马克斯主义法学关于法的本质的学说：

1.神意论：

神的意志西罗马帝国后期的圣·奥古斯丁11世纪经院主义哲学家托马斯·阿圭那

2.理性论：

理性、人性等古希腊的斯多葛学派的哲学家古罗马思想家西塞罗古典自然法学派的一些学者（荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎英国的霍布斯、洛克德国的普芬道夫法国的孟德斯鸠、卢梭）

3.民族精神论：

民族精神、民族特性和民族共同意识的体现德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨维尼

4.命令说：

国家对人民的命令英国哲学家、分析法学的先驱人物霍布斯英国分析法学的另一位鼻祖边沁19世纪英国法哲学家、分析法学派的创始人约翰·奥斯丁

5.社会控制论：

社会控制形式美国法学家罗斯科·庞德

6.公意论：

法国卢梭

7.自由意志论：

德国黑格尔

8.正义论：

美国罗尔斯

9.社会连带关系论：

法国狄骥

马克思主义法学关于法的本职的学说：

1.法的第一层本质：

法是统治阶级的国家意志的体现即阶级意志性

2.法的第二层本质：

法所体现的意志由一定的物质生活条件所决定即物质制约性

社会物质生活条件：

指人类社会所包括的地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面其中主要指统治阶级赖以建立起政治统治的经济基础

3.此外法的内容还受到经济以外的各种因素的不同程度的影响

法的基本特征：

1.法是调整人们行为的规范具有规范性

2.法是由国家制定或认可的社会规范具有国家意志性和普遍性（统一性权威性）

3.法是以权利和义务为内容的社会规范具有权利和义务的一致性（确定性和可预测性）

4.法是由国家强制力保证实施的社会规范具有国家强制性和程序性

法的起源：

1.经济原因：

众多因素中经济因素起决定作用原始社会后期生产力水平有了很大提高产生了私有财产出现了社会分工使经常性的交换成为可能因此产生了对规则的需要

2.政治原因：

阶级划分和阶级斗争的结果社会出现了私有制和阶级的分化统治阶级开始用法来维护统治

3.其他原因：

人文、地理等因素

法起源的一般规律：

1.由个别调整逐步发展为规范性调整：

由个别到一般、由自发到自觉

2.由习惯发展为习惯法再发展为制定法：

不成文到成文过程中文化因素起相当大的作用

3.由与道德规范、宗教规范混为一体发展到相对独立：

法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果法的形成过程实际上市法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的专门的社会规范的过程

法的演进：

奴隶制法（《汉穆拉比法典》《十二铜表法》罗马法）——封建制法（《唐律》）——资本主义法——社会主义法

封建社会中后期带有资本主义因素的法的出现：

1.海商法的兴起2.罗马法的复兴3.资本原始积累的法律出现

完全意义上的资本主义法是在建立了资本主义政权以后才产生的资产阶级国家政权的建立是资产阶级法产生的前提

资本主义法的特征：

1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制（私有财产神圣不可侵犯是资产阶级宪法的一项基本原则也是资本主义法律制度的核心）

2.维护资产阶级转正和代议制政府

3.维护资产阶级自由、平等和人权

法系：

具有共性或共同历史传统的法律的总称中华法系和印度法系已解体尚存的有大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和社会主义法系等

英美法系：

又称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系等分为英国法系和美国法系两个分支

大陆法系：

又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系等分为法国法系和德国法系两个分支

两大法系的联系和区别：

联系：

1.赖以生存的经济基础

2.阶级本质

3.总的指导思想

4.基本原则

区别：

1.法律的渊源不同：

主要是制定法——主要是判例法法

2.法律的分类不同：

公法和私法——普通法和衡平法

3.法典编纂的不同：

系统法典——单行法律、法规

4.诉讼程序和判决程式不同：

以法官为重心、奉行职权主义、纠问程序——奉行当事人主义、法官一般充当消极中立的裁定者角色

5.哲学倾向不同：

理性主义——经验主义

我国社会主义法的产生：

1.革命根据地的法是基础

2.废除旧法是前提

3.借鉴人类法治文明成果是重要条件

我国社会主义法的本质：

1.是阶级性和人民性的统一

2.所体现的共同意志不是自发形成的而是在中国共产党的领导下逐步形成的

3.是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现

法的作用：

又称法的功能分类：

整体——局部预期——实际直接——间接积极——消极规范——社会

法的作用的实质：

1.法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现

2.法的作用是社会经济状况的具体表现

英国新分析实证主义法学家拉兹首先提出：

一切社会法的作用都可以有规范作用和社会作用之分

从法是一种社会规范的角度来看法具有规范作用具体包括：

指引评价预测教育强制

从法的本质和目的的角度来看法具有社会作用具体包括：

维护阶级统治执行公共事务

两种作用的关系：

手段与目的

两种作用的区别：

1.考察几点不同

2.作用对象不同

3.存在方式不同

4.所处的层面不同

5.发挥作用的前提不同

法的规范作用：

指引作用：

对象是本人行为是规范指引而非个别指引分为确定性指引和不确定性指引

评价作用：

对象是他人行为标准和核心是合法或不合法、违法或不违法分为专门评价（效力性评价）和社会评价（舆论性评价）

预测作用：

对象是人们的相互行为原因是法具有规范性和确定性法是人们行为的预测工具和生活指针

教育作用：

对象是一般人的行为正面教育起表率、示范作用反面教育起警示、警戒作用

强制作用：

对象是违法犯罪者的行为是其他作用的保证是法存在的最后屏障

法的社会作用：

维护阶级统治的作用（核心）：

1.调整统治阶级与被统治阶级之间的关系2.调整统治阶级与同盟者之间的关系3.调整统治阶级内部的关系

法律执行社会公共事务的作用：

1.维护人类社会基本生活条件2.维护生产和交换的秩序3.促进教育、科学、文化的发展

社会主义和谐社会的基本特征：

民主法治公平正义诚信友爱充满活力安定有序人与自然和谐相处

当代中国法律在构建和谐社会中的地位：

法律是整个社会关系调节器的重心在构建和谐社会的进程中居于支配地位起着关键作用

当代中国法律在构建和谐社会中的作用：

法治是社会和谐发展的基石和保障社会主义和谐社会的本质应该是一个法治社会

1.立法方面：

有法可依是前提

2.司法方面：

公正高效的司法社会公正

3.守法方面：

遵纪守法依法办事守法意识和依法行政的法律意识不断提高

4.法律监督方面：

通过对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进

法的局限性：

1.法律调整的范围是有限的：

并非所有的问题都适用法律

2.法的特性与社会生活的现实之间存在着矛盾：

概括性、抽象性、稳定性、滞后性、普遍性、保守性

3.法的制定和实施受人的因素的制约：

“徒善不足以为政，徒法不足以自行”——孟子

4.法的实施受政治、经济、文化等社会因素的制约

正式认识法的作用：

既要反对法律万能论又要反对法律虚无主义、法律无用论全面认识法的作用的多样性、复杂性

法律制定：

又称法的创制、法的创立或立法指有立法权的国家机关或经授权的国家机关依照法定的职权和程序创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动

广义的立法：

泛指有关国家机关按照法定的职权和程序制定具有法律效力的各种规范性文件的活动

狭义的立法：

仅指国家最高权力机关及其常设机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动

法律制定的特征：

1.法律制定是国家的一项专门活动

2.法律制定的主体是特定的国家机关

3.法律制定是专门机关依照法定的程序进行的活动

4.法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动

5.法律制定是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动

6.法律制定的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范将统治阶级的意志上升为国家意志

立法权：

一定的国家机关依法享有的创制、认可、修改或废止规范性法律文件的权力是国家权力体系中最重要、最核心的权力

立法体制：

关于立法权的配置方面的组织制度其核心是立法权限的划分问题

立法体制的形成主要受国家结构形式的影响

我国先行立法体制：

一元两级多层次

法律制定的原则：

1.合法性原则：

1）合宪性原则：

遵守宪法2）法制统一原则：

法律内部和谐统一

2.科学性原则：

1）坚持从实际出发尊重客观规律2）总结借鉴与科学预见相结合

3.民主性原则：

1）内容民主：

必须从最大多数人的最根本利益出发2）过程和程序民主

法律制定的程序：

1.法律案的提出

2.法律草案的审议

3.法律草案的表决与通过（决定意义的步骤）

4.法律的公布

法律效力：

对人效力空间效力时间效力

我国法律对人效力：

以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充的折中主义

法律生效时间：

自法律颁发之日起生效由法律规定具体生效时间规定法律公布后符合一定条件时生效

法律效力的终止：

明示废止和默示废止

法律的溯及力：

从旧兼从轻

法律体系：

指将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体只包括国内现行法

法律部门：

又称部门法指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称

法律部门与法律制度的关系：

交叉关系

法律部门与规范性法律文件的关系：

内容与形式名称并不一一对应

法律部门的特征：

1.统一协调于宪法的基础之上

2.既相互联系又相对独立

3.结构和内容基本确定但又相对变动

4.主客观结合的产物

法律部门的划分虽然有客观基础但最终还是人们主观活动的产物

法律部门的划分标准：

1.法律调整的对象即社会关系首要标准和第一位标准

2.法律调整的方法辅助标准和从属标准

法律部门的划分原则：

1.客观原则

2.合目的性原则（首要原则）

3.适当平衡原则

4.辩证发展原则

5.相对稳定原则

6.主次原则

当代中国法律体系的特色：

最大特色是根源于我国社会主义初级阶段的实际国情所产生

当代中国法律体系的构成：

1.宪法及其相关法：

基础主导最高依据

2.行政法：

数量最多、范围最广分为一般行政法和特别行政法

3.民商法：

私法民商合一

4.经济法：

公私融合

5.社会法：

新兴部门

6.刑法：

犯罪和刑罚传统基本

7.程序法：

分为诉讼程序法（刑事民事行政）和非诉讼程序法（仲裁法律师法公证法调节法）

法律三要素：

法律规则法律原则（基本单位）法律概念

法律规则：

又称法律规范是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范

技术法规在法律上被确认后就成为技术法规具有法律上的约束力

法律规则与法律条文的关系：

内容与形式交叉关系

法律规则的基本特征：

1.一般性规则而非个别性规则

2.规定了一定的行为模式

3.由国家制定或认可具有国家意志性（最基本特征）

4.规定了权利和义务以及法律责任和制裁措施

5.有明确的、肯定的行为模式有特殊的构成要素和结构高度发达

法律规则的分类：

1.内容规定不同：

授权性规则和义务性规则

授权性规则又分为鼓励性规则和容许性规则

义务性规则又分为命令性规则和禁止性规则

2.对人民行为规定和限定的范围或程度不同：

强行性规则和任意性规则

3.内容的确定性程度不同：

确定性规则、委任性规则和准用性规则

4.功能不同：

调整性规则和构成性规则

法律规则的结构：

1.假定（条件）：

包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件可以省略

2.行为模式：

分为三种：

可为模式（对应授权性法律规则）应该为的模式（对应命令性法律规则）不得为的模式（对应禁止性法律规则）

3.法律后果：

包括肯定性法律后果和否定性法律后果合法后果一般不明确表述违法后果必须明文规定

法律原则：

指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则

法律原则与法律规则的区别：

1.内容上：

笼统模糊——明确具体

2.适用范围上：

宏观性、广泛性——只适用于某一类型的行为

3.适用方式上：

可并存——“全有或全无”

4.作用上：

本源和基础、协调矛盾、弥补不足和局限、甚至可以直接作为法官裁判的法律依据——具有更强的显示性特征、形成法律制度中坚硬的部分

法律原则的分类：

1.产生的基础不同：

政策性原则和公理性原则

2.对人们行为及其条件覆盖面的宽窄和适用范围的大小：

基本原则和具体原则

3.涉及的内容和问题不同：

实体性原则和程序性原则

法律概念：

对各种法律事实进行概括抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴

法律概念的功能：

表达功能认识功能改进法律、提高法律科学化程度的功能

法律概念的种类：

1.所涉及的因素：

主体概念关系概念客体概念事实概念

2.所涉及的内容：

涉人概念涉事概念涉物概念

3.涵盖面大小：

一般法律概念和部门法律概念

法律渊源：

实质意义上的渊源和形式意义上的渊源

实质意义上的渊源指法的真正来源、根源和发源是法产生的一定生产方式下的物质生活条件

形式意义上的渊源指法的创制方式和表现形式即法的效力渊源

不同种类的法律规范因其创制主体、创制方式和表现方式的差异而具有不同的效力等级

法律渊源的分类：

正式渊源（直接渊源、法定渊源）和非正式渊源（间接渊源、非法定渊源）

正式渊源通常包括：

制定法习惯法判例法国际条约

非正式渊源通常包括：

习惯判例宗教规则法律学说道德原则正义标准理性原则公共政策

判例法在大陆法系国家中通常不是正式渊源只是非正式渊源在英美法系中是重要的正式渊源

当代中国的法律渊源：

以宪法为核心以制定法为主

具体包括：

宪法法律行政法规地方性法规自治条例和单行条例特别行政区的法律行政规章国际条约和国际惯例

法律的一般分类：

1.创制方式和表达形式不同：

成文法/制定法——不成文法（习惯法、判例法）

2.规定内容不同：

实体法——程序法

3.地位、效力、内容和制定主体、程序不同（该分类只适用于成文宪法制国家）：

根本法——普通法

4.适用范围不同：

一般法——特别法

5.创制主体和适用主体不同：

国内法——国际法（国际条约、国际协议）

法律的特殊分类：

1.大陆法系：

公法——私法

2.英美法系：

普通法——衡平法

法律实施：

也叫法的实施指法在社会生活中被人们实际施行即在社会生活中通过人们的执法、司法、守法、法律监督等方式对法律的实际施行法律实施就是使法律从书本上的法律变成行动中的法律使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为从应然状态进到实然状态

法律实施的分类：

以实施法律的主体和法的内容为标准：

法律的遵守法律的执行法律的适用

法律实施是实现法的作用与目的的条件、前提是实现法的价值的必由之路是建立法治国家的必备条件

古希腊思想家亚里士多德认为：

法治的两个重要条件是“一部良法”和“得到普遍服从”

法律实施的评价标准：

1.人们按照法律规定的行为模式行为的程度

2.刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况

3.各类合同的履约率与违约率

4.普通公民和国家公职人员对法律的了解程度他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度

5.社会大众对社会生活中安全、只需、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受

6.法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度

7.有关法律活动的成本与收益的比率

法律实现：

指法律的要求在社会生活中被转化为现实达到法律设定的权利和义务的结果

法律实现和法律实施的区别：

法律实施是使法从应然状态到实然状态的过程和活动

法律实现是法律实施活动的直接目的

法的实效：

指法律被人们实际施行的状态和程度

法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性相结合的概念

影响法律实现的重要因素：

1.国家的阶级本质

2.法律、法规等规范性法律文件反应统治阶级（在社会主义国家是工人阶级领导的广大人民）意志的程度

3.现行法律与社会生活、归根到底与经济发展相适应的程度

4.国家机关活动中贯彻法治原则的程度

5.社会成员的法律意识、法律文化水平

执法：

法的执行分为广义的执法和狭义的执法

广义：

指所有国家行政机关、司法机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动包括一切执行法律、适用法律的活动

狭义：

专指国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理职权、履行职责、实施法律的活动

执法的特点：

主动性单方面性内容广泛性主体法定性国家权威性强制性灵活性

执法的原则：

1.依法行政原则：

主体合法、内容合法、程序合法

2.讲求效率原则：

强调效率要在依法行政的前提下

3.合理性原则：

适当、合理、公正符合法律的基本精神和目的具有客观、充分的事实根据和法律根据与社会生活常理相一致

4.正当程序原则：

促进行政的合法性和合理性、提高效率

司法：

法的适用指国家司法机关依照法定职权和程序具体应用法律处理各种案件的专门活动

需要法的适用的两种情况：

1.发生无法解决的争议致使权利义务无法实现需要司法机关裁决

2.遇到违法、违约或侵权行为时需要司法救济

司法权：

行使国家司法权力的职责和权力包括审判权和检察权

司法的特点：

被动性中立性终极性形式性专属性

司法的原则：

1.公民在适用法律上一律平等原则：

权利义务平等、保护平等、约束平等

2.司法机关依法独立行使职权原则：

专属性、独立性、合法性

3.以事实为依据、以法律为准绳原则

司法权的监督：

党国家权力机关上下级之间、同级之间行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派、人民群众和舆论

事实：

包括被合法证据证明了的事实和依法推定的事实

正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系：

一方面不能对立起来另一方面不能以政策改变、代替法律甚至取消法律应当将两者统一起来

守法：

法的遵守分为广义上的法的遵守和狭义上的法的遵守

广义：

法的实施

狭义：

专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则依照法律行使权利、履行义务的活动

守法包括积极守法和消极守法

守法是维护秩序、实现法律目的的需要

在我国法律是工人阶级领导的全体人民的共同意志和根本利益的体现

守法的构成要素包括：

守法主体守法范围（直接决定于法的渊源在我国不仅包括各种制定法还包括具有法律效力的非规范性法律文件）守法内容（包括履行法律义务和行使法律权利履行法律义务又分为履行消极的法律义务和履行积极的法律义务）

守法的理由：

1.习惯

2.出于对合法性的认识

3.出于畏惧

4.出于社会压力

5.出于对个人利益的考虑

6.出于道德上的要求

守法的态度：

指人们对法律的遵守程度和状态包括最低状态、中层状态和高级状态

守法的最低状态：

不违法犯罪

守法的中层状态：

依法办事形成统一的法律秩序

守法的高级状态：

守法主体不论是外在行为还是内在动机都符合法的精神和要求严格履行法律义务充分行使法律权利从而真正实现法律调整的目的

影响守法状态的因素：

守法主体的主观心理状态和法律意识水平、守法主体所处的客观社会环境等

法律监督：

有广义和狭义两种理解

广义：

指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督

狭义：

指由特定的国家机关依照法定职权和法定程序对立法、执法和司法活动的合法性进行的监督

法律监督体系：

由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统

法律监督的意义：

1.是社会主义民主政治的保障和重要组成部分

2.是依法治国、建设社会主义法治国家的保证

3.是建立和完善社会主义市场经济的需要

当代中国的法律监督：

分为国家监督与社会监督

国家监督包括国家权力机关的监督、国家司法机关的监督和国家行政机关的监督

国家权力机关的监督：

各级人民代表大会及其常委会包括法律上的监督和工作监督可分为立法监督、行政监督、司法监督、人事监督和宪法监督

国家司法机关的监督：

国家司法机关包括检察机关的监督和审判机关的监督检察机关的监督又叫检查监督是一种专门监督分为刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督三类审判机关的监督也叫人民法院的监督分为系统内的监督、对检察机关的监督和对行政机关的监督三种

国家行政机关的监督：

国家行政机关包括系统内部上下级之间以专门机关的监督和对行政相对人的监督分为四类：

一般行政监督、专门行政监督、行政复议和行政监管

社会监督：

政党（执政党）社会组织（人民政协、民主党派和社会团体）社会舆论（最能体现广泛性、公开性、民主性）人民群众（公民个人）

法律解释：

指一定的人或组织对法律规定含义的说明

法律解释的特点：

1.对象是法律规定

2.与具体案件密切相关

3.具有一定的价值取向性

4.受解释学循环的制约

法律解释的必要性：

1.法律具有概括性、抽象性需要化抽象为具体、变概括为特定

2.由于：

1）人们在认识能力、认识水平以及利益与动机上有差别2）法律规范的专门性使其不易为人们所理解3）社会主体的社会地位、生活环境和文化水平：

的原因对同一法律规范会产生不同的理解需要统一理解、保持法的实施的统一性

3.对立法遗憾进行改正、弥补法律规定的不完善

4.解决法的稳定性与社会发展之间的矛盾

5.普及法律知识、开展法制教育

法律解释的分类：

1.主体和效力不同（是否具有法律上的约束力）：

正式解释/法定解释/有权解释（分为立法解释、司法解释和行政解释）——非正式解释/学理解释

2.尺度不同：

限制解释——扩充解释（始终必须以立法意图、目的和法律原则为基础）——字面解释

法律解释的方法：

文义解释/语法解释/文法解释/文理解释历史解释体系解释/系统解释目的解释

法律解释体制：

指国家法律解释权限划分的制度

我国建立了以全国人大常委会的解释权为核心和主体的各机关分工配合的法律解释体制具体分为立法解释、司法解释和行政解释

立法解释：

我国的立法解释权属于