定罪犯罪构成与设罪犯罪构成一.docx

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定罪犯罪构成与设罪犯罪构成一

定罪犯罪构成与设罪犯罪构成

（一）

【内容提要】犯罪构成分成定罪犯罪构成与设罪犯罪构成，与刑事法律实践的基本规律相适应，有利于刑事立法和刑事司法活动的展开，也有利于我国刑法理论犯罪构成研究中诸多缠结的消解。

两种犯罪构成既有联系又各有特点，其要件也有差别。

刑事立法和刑事司法在运用犯罪构成时应当区别对待，否则难以避免实践和理论上的混乱。

【关键词】犯罪构成……

我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。

人们或局限于局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。

笔者以为，当一种理论在其现有框架及概念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的起点应当是作为方法论的视角问题。

恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。

本文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。

一、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成之区分的提出

我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。

（注：

参见樊凤林主编：

《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：

《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：

“犯罪构成与刑事责任”，载《法学研究》1987年第8期；高铭暄主编：

《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，等等。

）犯罪构成在根本上是刑法规定还是刑法理论?

根据通说，犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。

（注：

高铭暄、马克昌主编：

《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第86页。

）这表明，犯罪构成在根本上是刑法规定。

有学者说得更为明确：

“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。

对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所取得的成果，则是理论学说（犯罪构成理论），如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构成理论也就成为无源之水、无本之木。

”（注：

张明楷着：

《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第98页。

）由此出发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。

笔者并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。

但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地把握犯罪构成。

（一）我国犯罪构成研究的视角缺陷

我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。

从司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。

但是，作为法律规定的犯罪构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。

任何刑法规定都以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪构成的规定?

进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主观上存在的犯罪构成理念的外化。

在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。

当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构成理论来指导刑事立法。

众所周知，“在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中，犯罪构成占据着核心的地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果。

”（注：

陈明华主编：

《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第98页。

）反观前资本主义社会的刑事立法，尽管也能从中总结出犯罪成立的条件，但这并不成其为今天意义上的犯罪构成。

以我国古代最完备的刑事立法《唐律》为例，我们完全可以说“唐律中事实上注意到犯罪构成条件的存在”，（注：

钱大群、夏锦文着：

《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第87页。

）但这并不意味着古代刑事立法是以犯罪构成为指导的。

古代刑法根本上是阶级压迫的工具，它体现了统治者不择手段地维护其利益的专横意志。

统治者在立法时一味着眼于惩治需要来设定罪名，而在司法时又可随时适用“援引比附”制度创造新罪名，甚至可以用“腹诽罪”、“莫须有”等罪名动用刑罚，可以对死去的人“鞭尸三百”，还可以对未犯罪的人进行“株杀”。

古代刑法所认可的犯罪基本上是不遵守任何限制的，当然也无须以一套固定的严格的标准体系作为立法的指导性基础。

犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法制思想的产物。

近现代刑法以人权保障为出发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。

犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。

现代刑事立法必须考虑：

第一，什么样的社会现象可以被规定为刑法中的犯罪?

这是犯罪概念所要回答的问题，也是刑事立法不能回避的问题。

我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害性的现象规定为犯罪，例如，严重浪费国家资财、严重的见危不救、“第三者”插足他人婚姻而导致严重后果等行为就未被列为犯罪。

可见，决定将何种现象规定为刑法中的犯罪之条件，绝不仅仅是社会危害性。

刑法设定犯罪的决定性因素究竟有哪些?

有待于刑法学界深入探讨。

第二，具备何种构成因素的社会现象才可以被规定为刑法中的犯罪?

这是犯罪构成所要回答的问题，同样是刑事立法不能回避的问题。

刑事立法者必须首先考虑将要从哪些方面的因素去规定犯罪，以及安排这些因素的原则。

这就必须研究作为刑事立法前提的设定犯罪的标准——设罪犯罪构成。

犯罪构成以人的外在行为和自由意志为基础并将二者联系起来。

只有人的行为才会对客观外界发生实际影响，才谈得上对社会的危害，这就可以在立法上排除将单纯的思想或心理作为犯罪的“主观归罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主选择，才谈得上受到社会否定的过错，这就可以在立法上排除将主观无过错时造成的损害作为犯罪的“客观归罪”，犯罪是一定主观过错支配下实施的一定客观行为，不同的犯罪有不同的具体标准。

因此，犯罪构成可以为犯罪的设定提供科学的标准，将此标准用于刑事立法，才能使罪行法定原则得以实现，使刑法真正成为司法定罪的严肃依据。

同时，也才能真正有意识地通过立法最大限度地保障人权。

总之，现代刑法中的犯罪构成绝不是立法者在不知觉的无意识情况下规定并纯粹由司法者或研究者从中总结出来的，成熟的刑法应当是理性的刑法，理性的刑法在立法时有着鲜明的指导理念框架，相应的，刑法规定的犯罪构成不过是犯罪构成理念及框架的法律表现形式。

既然现代刑事立法以一定的犯罪构成理念及框架为指导，就意味着犯罪构成最初是以观念理论形态存在于立法者的头脑之中。

当然，这里不是指某一个人的头脑，而是经过民主程序确立的作为民意代表的立法机关的主观理念。

就刑事立法的质量而言，可有优劣之分，就刑事司法的操作而言，“恶法亦法”，必须执行。

但毕竟，科学的刑事立法是刑事司法保证公正和高效的重要前提。

定罪实践中存在的种种问题，有的固然是不严格依法办事的结果，但也有的是法律规定本身不科学所致。

我国刑法学界正是循着1979年刑法在司法适用中遇到的问题，越来越多地转向对刑事立法的检讨，没有这样的研讨，1997年的新刑法是不可能产生的。

可喜的是，新刑法典出台施行后，我国刑法学界既有学者着眼于司法定罪的解释性研究，也有许多学者继续着眼于立法缺陷的研究。

（注：

例如陈兴良主编、中国政法大学出版社分别于1997年、1998年、1999年出版的《刑事法评论》第一卷至第四卷收入的论文，约有一半是从刑事立法角度作出的选题；侯国云、白岫云着、中国检察出版社1998年出版的《新刑法疑难问题解析与适用》则是一本专门探讨新刑法典在立法上的矛盾和问题的专着，等等。

）这与1979年刑法出台伊始只有清一色的纯解释学研究形成鲜明对照，标志着我国刑法学研究经过20年的发展有了长足进步。

遗憾的是，我国刑法学教科书现有犯罪论体系却不能反映出我国刑法学研究的全貌。

“一门学科的教材往往能够集中反映该学科的范畴架构”。

（注：

童之伟：

“论宪法学新体系的范畴架构”，载《法学研究》1997年第5期。

）从我国目前的各种刑法学教科书来看，尽管在体例上不再完全拘泥于刑法典的章节结构，但重心仍然是刑法解释。

虽然这些教科书也提到刑法学要研究刑事立法问题，其内容也涉及到一些立法问题，但这些问题是从现有刑法典框架存在的适用矛盾中引出的，而不是从刑事立法指导理念的宏观应然架构出发的。

这就使得刑法典未规定或未直接涉及的问题不容易得到刑法学的系统关注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，处在一种可有可无的地位，局限于头痛医头、脚痛医脚的状况。

这就能够理解为什么在1979年刑法施行后经过多年且有刑法学界参与并在刑事立法研究的基础上修订而成的新刑法典，仍然存在较多难以解释清楚的内在矛盾和缺陷。

关键的原因是，我们是以刑事司法的视角及理论架构去观察和解释刑事立法问题，或者说，我们缺乏一套区别于刑法解释学的刑事立法学说。

可见，目前的刑法教科书已经跟不上我国刑法学研究的实际需要和步伐，刑事立法学说在我国刑法学中缺乏应有的地位，与此相适应，我国刑法学中的犯罪构成概念明显是一个司法定罪的概念。

由这一概念出发，统统地把刑法规定视为犯罪构成之“源”或“本”，只能导致将犯罪构成研究限制于已然之规定，犯罪构成的应然研究难于系统进行，这直接影响了我国刑法学的完善并制约了刑事立法的完善。

（二）我国犯罪构成研究的视角混乱

我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面（因为刑事立法问题及角度都是客观存在的），此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。

两种角度和两种问题并存交织的结果，便使问题陷入更加复杂的缠结。

这里仅以刑法上的“罪数”标准略加说明。

我国区分一罪与数罪的标准是“犯罪构成说”。

由于一罪与数罪的复杂性，存在一些貌似数罪的一罪，使得从正面运用犯罪构成往往不易认定数罪，故刑法学界通常采取的数罪认定方法是从反面排除一罪。

一般认为，貌似数罪的一罪有“实质的一罪”、“法定的一罪”和“处断的一罪”。

在此，只有“实质的一罪”是符合“犯罪构成说”理论标准的一罪。

“法定的一罪”和“处断的一罪”均为数罪，只是在立法和司法上将其安排或处理为一罪，是对一罪与数罪一般标准的例外补充。

但是，刑法规定与刑法学总结的这些标准并不完全一致。

例如，按标准刑法第204条第2款规定骗取出口退税应为实质的一罪，却规定数罪并罚。

相反的例子是刑法第239条第1款规定的绑架他人又将其杀害显然具备两个犯罪构成，且不属于“法定的一罪”和“处断的一罪”，但刑法并未规定数罪并罚。

刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法规定为准?

将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定为准，这样一来，刑法规定不符合刑法的某种原则，就得考虑改变理论本身。

照此，哪里还谈得上理论对实践的指导作用?

刑法规定并非刑法理论之“源”或“本”，恰恰相反，刑法规定是在刑法理论的指导下产生的。

“没有成熟的犯罪构成理论，就不会有成熟的刑事立法，就不会有科学的犯罪规定”。

（注：

李洁：

“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，载《法学研究》1999年第5期。

）刑法理论不应被作为刑法规定的附庸。

如果刑法规定可以随意突破刑法定理，刑法理论对刑法规定的指导作用就不可能得到保障；如果刑法规定本身就是刑法理论的源泉或本原，刑法理论就无须为刑法规定设计立法模式；如果刑法规定都是合理的，刑法科学的发展便全系于立法者之身，刑法学家至多只能是已然刑法的阐释者。

笔者认为，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定和处理犯罪；从立法的角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的科学性与合理性，检讨刑事立法本身。

其实，立法与司法两个角度客观存在，不可回避，故现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上也在不知不觉中对立法角度的问题作了某种回答，即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论取舍来概括这种本质上相互矛盾或者内在不相容的情况，难免捉襟见肘，顾此失彼。

（三）我国犯罪构成研究的视角局限

我国犯罪构成研究视角不能保持一贯性，使得定罪意义上的犯罪构成研究也难于深化。

一方面，视角的混淆使立法问题与司法问题搅在一起，徒增了许多难以理清的理论缠结，加重了定罪研究的难度。

例如，目前关于犯罪构成与犯罪概念之关系、犯罪构成与刑事责任之关系、犯罪客体与犯罪构成之关系、排除犯罪的行为与犯罪构成之关系等问题的研究，都表现出视角不清。

另一方面，从司法角度研究的定罪问题常常被立法角度的阐述所取代，便不能保证始终沿着司法角度的既定研究方向层层推进，难以从司法角度深刻而详尽地描述作为定罪标准的犯罪构成及其要件，以至于目前犯罪构成框架下的许多问题存在深刻矛盾而无法解释，例如，有人提出取消犯罪客体，（注：

刘生荣着：

《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第119页。

）但是，侵犯一定社会关系是一切犯罪不可缺少的，而且，侵犯何种社会关系，往往直接决定着罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，为什么不能够作为犯罪构成要件呢?

又例如，我国犯罪构成明明把具备全部要件与犯罪成立划等号，而许多论着偏偏用外国刑法学中“修正的构成”来解释我国刑法的犯罪未遂，犯罪未遂是犯罪成立的情况，其构成何以不标准而需要“修正”?

这是不是置我国公认的犯罪构成理论于不顾，而用一种并未确认为我国立法依据的犯罪构成理论来解释我国刑法呢?

可见，尽管现有犯罪构成研究是从司法角度出发的，但由于不可避免地把立法问题混于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪构成研究未能展开。

至今，作为定罪标准的犯罪构成及其要件的研究还停留在描述法律规定的几个要件的平面状态，对这几个要件在定罪中的关系则缺乏系统论述；停留在已有的事实是否符合这几个要件的静止状态，却毫不在意犯罪构成要件在定罪过程中的不同变化情况；停留在关注犯罪构成实质意义的单纯状态，始终未能确立构成要件在定罪中的中性意义。

这就使我国刑法犯罪构成还没有真正成为司法定罪过程中使用方便且行之有效的衡量尺度。

刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。

刑法学应当研究刑法实践的全部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。

二、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的特点之比较

定罪犯罪构成，是由刑法规定的对于认定犯罪必不可少的主客观要件的总和。

设罪犯罪构成，是由刑事立法者掌握的对于在刑法中设置各种犯罪必不可少的主客观要件总和的理论依据。

以下试对定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的主要特点进行比较。

（一）定罪犯罪构成的法定性与设罪犯罪构成的选择性

定罪犯罪构成的法定性，指定罪犯罪构成是不依司法者的意志为转移的刑法规定；设罪犯罪构成的选择性，则指设罪犯罪构成是按照立法者意向选择的主观标准。

设罪犯罪构成不具有法定性，而定罪犯罪构成不具有选择性。

这种区别又具体体现在以下方面：

1.定罪犯罪构成是刑事立法的任务，设罪犯罪构成是刑事立法的标准。

刑事立法设定犯罪构成最终是为刑事司法提供定罪标准，定罪犯罪构成是立法者犯罪构成理念的已然法律形式。

设罪犯罪构成则是立法依据，体现刑法理论对刑事立法的指导作用，属于另论观念形态的应然范畴。

2.定罪犯罪构成是刑事立法的结果，设罪犯罪构成是刑事立法的前提。

设罪犯罪构成在先，包含犯罪构成的刑法规定在后。

定罪犯罪构成直接源于刑法规定，它本身就包含在刑法规定之中，而不能简单地理解为是对刑法的理论概括。

没有设罪犯罪构成就没有包含犯罪构成的刑法规定，但没有包含犯罪构成的刑法规定并不等于没有设罪犯罪构成，一个刑法文件尚未出台甚至还未着手形成草案之时，立法者往往已经有了用于设罪的犯罪构成理念框架，现代理性刑法的制定也应该有此事先的和充分的准备。

3.定罪犯罪构成是刑事立法的定型，设罪犯罪构成是刑事立法的模型。

设罪犯罪构成反映了立法者的立法取向，这必然是经过选择的结论。

因为理论总是存在各种不同乃至对立的观点和学说，立法者必须加以取舍，确立一种观点或者学说系统作为设罪犯罪构成。

因此，设罪犯罪构成依赖于立法者的选择。

而且，就已经确立的设罪犯罪构成而言，也可以并完全可能因立法者改变立法取向而发生改变，我国新刑法取消类推制度就是一个明显的例证。

定罪犯罪构成的法定性决定了司法者没有选择定罪标准的余地，司法者总是面对既存的而且应当是唯一的犯罪构成标准，其任务就是将此标准不折不扣地运用于定罪实践，不能创造或改变作为定罪标准的犯罪构成。