物上瑕疵担保责任履行障碍法与缔约过失责任王洪亮.docx

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物上瑕疵担保责任履行障碍法与缔约过失责任王洪亮

物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任

王洪亮

（上）

上传时间:

2006-5-10

原载《法律科学》2005年第4期

摘要：

物的瑕疵担保制度是否被规定在《合同法》中，是一个有争议的问题，瑕疵担保制度在本质上是一种不完全履行的类型，但其具有独立的制度价值，所以在德国民法典中成为与履行障碍法并列的制度，即使在德国债法改革后也是如此。

瑕疵担保制度与不完全履行、缔约上过失等制度，在调整合同后义务以及合同前义务上，存在竞合关系，如何确定它们之间的界限，端赖于具体的价值衡量，基于瑕疵担保制度独有的对买卖双方利益的重新衡量，瑕疵担保制度的调整领域呈现扩张趋势。

关键词瑕疵/瑕疵担保/缔约上过失/履行障碍法/先合同义务/合同后义务

　　从1978年动议到2002年《德国债权法现代化法》的生效，德国债权法改革历经了20多年。

此次改革是《德国民法典》颁布以来最大的一次变动。

从体系方面来讲，履行障碍法改革有两个目标：

其一，将买卖合同与承揽合同中瑕疵担保救济方式，统一纳入一般履行障碍法之中，从而提高一般履行障碍法的意义（《德国民法典》第275条及其以下、第323条及其以下）。

其二，将不成文的关于履行障碍的法官法进行法典化（注：

Lorenz/Reihm，LehrbuchzumneuenSchuldrecht，S.85.）。

这两个目标的实现，意味着要重新考虑瑕疵担保责任的地位，以及它与被法典化的积极违反债权、缔约上过失等制度的关系，那么，在新法中，瑕疵担保制度是否已被完全并入了履行障碍法，而失去了其独立的制度意义呢？

原有的与积极违反债权、缔约上过失等制度竞合的格局是否被打破了？

就中国法而言，相关的问题是，统一的违约责任制度是否可以取代物的瑕疵担保责任？

前契约义务是否完全可以由缔约上过失制度调整？

救济措施上是否要层次化、法定化？

　　一、德国法上履行障碍法与合同义务群的构建

（一）旧法上的履行障碍与积极债权违反

　　1.旧法上的履行障碍制度。

在德国法上，债权指向的是应该对债权人提供的给付（履行）（注：

Larenz，SchuldrechtⅠ，S.18.）（旧法第241条第2句），那么就买卖合同来讲，债务人交付标的物并使买受人获得所有权，就完成了其债上的义务。

至于物上是否存有瑕疵，则在所不问。

与此相适应，在德国旧民法上，一般履行障碍法（Leistungstrungsrecht）中并无不完全履行的规定，只有履行不能（Unmglichkeit）和迟延履行（Verzug）两种类型。

在履行障碍法救济方式上，原给付义务为实际履行，而次给付义务为损害赔偿义务以及解除（终止）义务（注：

Larenz，SchuldrechtⅠ，S.8.）。

只有在履行请求权失败时，才会存在损害赔偿请求权。

解除权与损害赔偿请求权也不能同时存在。

按照实际履行的逻辑，在自始履行不能（旧法第306条）的情况下，也就是不能进行主给付义务情况下，其法律效果是无效，按照不当得利规则处理，而且只赔偿信赖利益。

　　2.积极违反债权制度。

对于那些一方当事人实施的有责行为，但既不是不能，也不是迟延的情况下，一般履行障碍法没有提供积极的法律救济手段，在实践中，判例试图填补这一漏洞，于是就产生了积极违反债权（positiveFordrungsverletzung）等制度（注：

1902年，史韬布（Staub）始倡有依积极的行为而发生契约违反（positiveVertragsverletzung）之说，Enneccesus认为此种债务不履行，不限于因契约而生之债务，单独行为以及依法律规定而生之债务，亦得发生，扩张为积极违反债权（postiveFordrungsverletzung）。

而之所以称其为积极的（poistiv），是因为在不能或者迟延情况下，债务人没有做他应该做的事（即给付），而在这些情况下，债务人作了他不应该做的事，比如进行了不良的给付或者违反了不作为义务。

但是对于积极的称呼，很多学者认为不够准确，因为，在出卖人将物出卖给第三人，从而造成对相对人履行的不可能，也是债务人的积极行为，另一方面，在债务人不作为情况下，也可以是义务违反，比如没有履行披露义务或者照料义务等。

所以Larenz将这种类型定义为不良之给付（Schlechtleistung），参见Larenz，SchuldrechtⅠ，S.367f.；史尚宽著《不完全给付之研究》，载郑玉波主编《民法债编论文选辑》（中），第599页。

）。

积极违反债权涉及的是不完全履行的情况，[1]（P599）[2]（P738）尤其是在违反合同“从义务”的情况下的损害赔偿义务。

其具体类型简单如下（注：

Jauernig/Vollkommer，§276，Rn.52ff.）：

（1）对主义务的不良履行（又被称为加害给付Schlechterfüllung）：

债务人有过错地、有瑕疵地提供的给付，使债权人受到了超出履行利益以外的损失（Begleit-undMangelfolgeschden）（注：

Medicus，SchuldrechtⅠ，Rn.415.）。

具体来讲，伴随性损害的例子有（Begleitschden，并不是由于主给付的瑕疵而产生的）：

一个生产土豆片的生产商将剩下的土豆酱垃圾作为饲料卖给了农场主，但没有告诉他必要的饲养量。

由于饲料过量，一部分动物死亡，一部分达不到屠宰的重量（注：

BGHZ93，23.），这种情况下损害的产生与主义务上是否存有瑕疵无关。

瑕疵结果损害（Mangelfolgeschden）的例子有：

有瑕疵的软木塞造成葡萄酒的腐烂（注：

BGHZ101，337；BGHNJW1990，908.），这种情况下，损害的产生与主义务上瑕疵有关。

（2）与给付相关的从义务之违反：

在这种类型中，提供的给付是无瑕疵的，但债权人因为有瑕疵的（或省去）的指示（解释、协助）而遭受了损失。

比如，操作说明不完全而给付机器（BGHZ47，312）；在没有指示对物之品质有改变的情况下，转供货物（BGHZ107，336ff.）；就买卖标的物，对买方有过错的错误指导；对基于标的物产生的典型风险没有解释。

（3）保护义务之违反：

由于提供给付而造成债权人法益（财产、人身）的损害，在德国法上，对保护义务违反，也可能构成侵权。

比如，不合格的包装以及运送造成的火灾损害（BGHZ66，208）；加工人不慎的操作造成的物之损害；加油时造成的损害。

该类型也包括违反照顾义务的情况。

（4）拒绝履行和声明废除合同：

债务人认真地、终局地表示拒绝履行尚未到期的债务，或者否认有效合同的存在。

（5）对已经执行的持续性合同无理由之终止。

（二）履行障碍法的修改

　　1.履行障碍法的基础。

在旧法上，履行障碍法的基础是给付，所以在救济方式上，以实际履行为中心，而在新法上，履行障碍法的新基础是义务违反，损害赔偿为首要的救济方式。

新法第280条第1款的规则，原则上适用于所有履行障碍类型，既适用于主义务违反、从义务以及第241条第2款意义上的保护义务违反的情况，也适用于瑕疵担保责任（注：

Lorenz/Reihm，LehrbuchzumneuenSchuldrecht，S.86.）。

根据第280条第1款，过错（可归责Vertretenmüssen）为损害赔偿责任承担的要件，而根据第280条第1款第2句，过错是被推定的，即债务人自己必须证明，他对债权人所遭受的损害是没有过错的。

也就是说，被法典化的积极违反债权、缔约上过失以及瑕疵担保责任都要适用过错推定规则。

但是在这个规则创设时，立法者只考虑了后合同义务违反的情况，而没有考虑缔约上过失、瑕疵担保责任的情况（注：

VglRegierungsentwurf，BT-Drucks.14/6040，S136.BeiderBegründungdes§280ⅠS.2hat　derReformernutüberdieBeweislastfürnachvertraglichePflichtverletzunggesprochen.）。

　　2.积极违反债权的法典化。

立法者对积极违反债权与缔约上过失进行了抽象，认为它们的共同点是：

对从义务的违反（保护义务、照料义务等），所以在新法第241条第2款规定了从义务制度，以保护债权人的完整性利益。

并且创设了第282条（损害赔偿规则）以及第324条（解除权规则），作为对积极违反债权的救济方式。

　　3.缔约上过失的法典化。

积极违反债权的出现，补充了对合同订立后附随义务的法律规制，所谓的后合同义务，而契约前的义务则有赖于缔约上过失制度来解决。

　　缔约上过失最早涉及的是关于合同没有有效成立的案型（注：

Jhering，CulpaincontrahendooderSchaadensersatzbeinichtigenodernichtzur　PerfectiongelangtenVertrgen，inJahrbücherfürdieDogmatikdesheutigen　rmischenunddeutshcenRechts，Bd.4（1861），S.1-112；关于错误赔偿、自始不能赔偿等规则已经被规定在民法典中：

§§119，120，122，130，145，149，153，179，307，309BGB.），在早期的司法实践中，还发展了前契约阶段对交易上（人身）安全义务之违反类型，典型的如地毯案（注：

RGZ78，239.）。

虽然耶林也谈到了缔约中断类型（AbbruchderVertragsverhandlungen），但没有将之视为缔约过失的主要类型。

至于第三人责任（dieEigenhaftungDritter，Sachwalterhaftung）以及信息义务违反责任（dieHaftungfürInformationspflichtverletzung），则是后来在司法实践中出现的，这两种类型的出现，使缔约上过失制度从补充性地位转变为一个真正独立的制度，成为合同与侵权上请求权以外的独立请求权基础。

　　在信息义务违反责任情况下，有效合同已经订立，但合同当事人（在买卖合同情况下主要是卖方）故意或者过失地给予错误陈述或者违反披露义务（Aufklrungspflicht）而不作陈述，而这些信息对买方购买之决定又是有意义的（注：

Mertens，AcP203（2003），819.）。

在较新的判例中，还要求这些信息不提供阻碍了谈判对方的合同目的，而且按照交易观念，对这些信息的告知是人们所期待的（注：

BGHNJW2001，2163.）。

前者是积极地给予错误陈述，在这种情况下，不以披露义务存在为归责前提，后者是消极地不给予陈述，在这种情况下，则要以披露义务的存在为前提。

新法第241条第2款虽然没有明确披露义务，但可以将之看作照顾义务的一种。

　　对于缔约上过失类型、构成要件，立法者采取了谨慎态度，在新法中并没有具体明确，只是规定了缔约上过失责任的起始点（注：

CanarisJZ2001，499，519.）。

根据第311条第2款，债之关系可以通过合同谈判开始（dieAufnahmevonVertragsverhandlungen）、合同准备（dieAnbahnungdesVertrages）或者类似的交易上接触（hnlichegeschftlicheKontakte）而产生。

而且值得注意的是，缔约上过失制度不仅保护权利、权益（Rechte，Rechtsgüter）不受损害，而且也保护利益（Interessen）不受损害。

　　新法第311条第3款规定了第三人责任类型，根据第311条第3款第1句，债之关系也可延伸于没有成为合同当事人的第三人，在第311条第3款第2句中，例举了一个关于事务管理（Sachwalterhaftung）的例子，即第三人为合同一方当事人造成了超过一般信赖的信赖，而且合同谈判以及合同订立因此被显著影响的情况下，第三人要自己承担赔偿责任，这是一个没有完善的条款（注：

Palandt，Modernisierung，S.171.）。

因为除了第311条第3款第2句规定的情况，还有其他案型（注：

Medicus，SehuldrechtⅠ，S.66），比如，第三人与合同标的物的关联是如此的紧密，以致于他事实上是在同时经营着自己的事务，而且从经济角度考察的话，他就是另一方当事人的合同相对人（注：

Lorenz/Riehm，LehrbuchzumneuenSchuldrecht，S.191.）。

最后值得注意的是，由于履行障碍法的统一，如果要基于缔约上过失请求损害赔偿，就要同时援引第311条第2、3款连同第241条第2款以及第280条第1款的规定。

　　二、德国法上瑕疵担保责任的变化

（一）旧法上的瑕疵担保责任

　　1.瑕疵担保责任的制度价值。

如果不存在瑕疵担保责任，出卖人是否负有按照合同约定物之品质（Beschaffenheit）交付的义务，首先要看合同中对物的品质是否有特别的明示保证，如果没有，要按照物的通常功能判断，比如，吸尘器能够吸尘。

如果缺乏该符合合同约定的品质，出卖人要重新履行（Nachbesserung）（注：

包括修理、排除瑕疵、重新给付等方式。

也可翻译为补充履行。

）。

如果任何人都不能制造出该特性，那么适用旧法第306条自始不能的规则。

如果只是出卖人无法进行修补，那么可以是由于自始不能产生的保证责任（Garantiehaftung）（注：

Medicus，SchuldrechtⅡ，8.Aufl.Rn.41；在解释上，旧法第306条只规定了自始、客观、持续不能的情况，按照第307条，损害赔偿限于信赖利益，Jauernig，BGB，S.294ff.）。

　　在旧法第459条及其以下规定了瑕疵担保责任，这是要被优先适用的特别规则，因为其上负载了特殊的制度价值，即为了出卖人的利益，迅速地清算物之瑕疵引起的争议，比如，将出卖人的责任限定在价格以内（旧法第477条）、短期时效制度（旧法第462条）。

同时也是为了有效地使买方免受按照无瑕疵状态下计算的买卖价格与有瑕疵货物之间价值比例关系失衡的损害，比如出卖人的无过错责任规则（注：

Jauernig/Vollkommer，Aufl.9，§459Rn.1.）。

　　2.性质。

在瑕疵担保责任与履行障碍法关系问题的回答上，出卖人交付有瑕疵之物，是否构成债务之不履行，或债务之不完全履行，有两种学说：

履行说（Erfüllungstheorie）及担保责任说（注：

Larenz，SchuldrechtⅡ，S.66f.；Walter，Kaufrecht，1987，S.133f.）。

后者为通说，但旧法上采用的是主观瑕疵学说，旧法第463条规则的责任也是因为“没有履行”而产生的，而且，在种类物情况下，存有特殊的法律规则（旧法第480条），从这些特别规则来看，采前者学说，应当较为合理（注：

Jauernig/Vollkommer，§459，Rn.2.）。

　　3.瑕疵。

物之瑕疵是指物的实际品质（IstBeschaffenheit）与应有品质（Soll-Beschaffenheit）之间的差距。

主流观点认为，旧法上瑕疵概念为主观概念，即瑕疵是物的事实状态不符合作为合同前提的品质或者通常品质，而且这是对买方不利的、重大的（注：

Larenz，Schuldrecht，Ⅱ§41Ⅰa；Walter，Kaufrecht，1987，S.143.）。

瑕疵存在与否，不仅考虑该物是什么，而且主要考虑买方是出于何种特别目的而购买该物的，如果购买该土地是为了建筑，那么该土地上不被允许建筑，就成了瑕疵，如果出于使用目的而购买，不可建筑性就不是瑕疵。

但也有少数人主张客观瑕疵概念，即主张首先考虑物是否具有客观特定的通常品质，只有在判断瑕疵是否重大情况下，才考虑具体的价值或使用的减损（注：

Larenz，SchuldrechtⅡ，§41Ⅰa，S.35f.）。

主观瑕疵学说的采纳可以使瑕疵担保责任的适用范围扩张，排斥一般履行障碍法的适用。

　　瑕疵具体可以分为质量上瑕疵、种类上瑕疵、缺乏合同中约定的特征（比如古董不是真的）、价值构成因素瑕疵（购买土地是否可以建筑房屋，邻地上是否可以建筑，土地收益能力，汽车的生产日期、以及已行驶距离、货物出产地、所有权共有人之间的争议，但汽车生产商保证期没有或者经过、可以享受的税收利益、出卖物的价值则不属于瑕疵）等。

　　关于给付标的物的错误（aliud），于种类物情况下，可以认为是没有履行原给付义务（第433条第1款），不适用短期时效，而适用不履行规则（旧法第320条及其以下），诉讼时效为30年（旧法第195条）（注：

Walter，KaufrechtS.240.）。

但在特定物情况下，则被认为是物上存有瑕疵（注：

RGZ99，147.）。

给付不足的情况下，不存在瑕疵，只能适用不履行规则（旧法第320条及其以下）。

　　在旧法中还存在关于性质保证的特别责任（旧法第459条第2款、第463条第1句），即出卖人表达了其意思，愿意为特定品质的存在或者不存在承担责任。

通过这一概念，扩大了瑕疵担保责任的适用范围，如果有保证，不论瑕疵是否重大，都有瑕疵担保责任的适用，如果不履行该保证，可以根据旧法第463条请求损害赔偿。

可以被保证的有：

所有合同约定上的品质；瑕疵概念以外的特征，比如胶带的湿度敏感性、土地出租能力、企业的收益能力等等，相反，取决于将来的关系与情况以及纯粹的事实上与法律上问题的陈述，则不能被保证，比如物的市场价格、被操纵的资产负债表、很长时间以前对生存动物的检查、取得费用在税法上能被减扣多少等。

　　4.瑕疵担保责任的构成要件。

瑕疵担保责任的构成要件有：

关于物的或者与物类似标的的买卖合同是有效的；在风险转移时刻存在物之瑕疵（旧法第459条第1款）；买方在合同签订时刻是不知道物上有瑕疵的（旧法第460条），或者他虽然知道，但对瑕疵担保请求权进行了保留（旧法第464条）。

但出卖人的过错并不是构成要件（旧法中的保证责任是例外：

旧法第463条第2款），买方的瑕疵异议也不是必须的（比较第478条第1款第1句；例外：

《德国商法典》第377条）。

　　5.救济方式——损害赔偿作为例外。

在救济方式上，重新履行基本上被排除在救济方式之外（注：

在罗马法渊源上，担保责任是市场与组织的监察工具，其首先适用于奴隶与动物，后来扩展到其他标的物，卖主被强制负有义务保证买卖物的性质。

主要涉及的是疾病瑕疵，在奴隶情况下，是性格瑕疵，这些通常都是不可以被排除的，所以其救济方式不是履行与赔偿。

），只有在种类物买卖情况下，才有重新履行之救济方式。

因为在种类物买卖情况下，质量瑕疵都是不履行（Nichterfüllung），也就是说，在概念逻辑上，种类物上是不存在物上瑕疵的（注：

Walter，Kaufrecht，S.255.）。

瑕疵担保责任的主要救济方式为特别的、与过错无关的解除（Wandelung，意思是买卖关系的恢复），或者买卖价款的减少（Minderung）等。

而只有在出卖人恶意或者不遵守保证（Garantie）时，才可以进行损害赔偿救济（旧法第463条）。

之所以如此构建救济方式，是因为买卖法对买卖双方的利益进行了重新平衡。

　　6.诉讼时效。

瑕疵担保责任请求权一般经过6个月即丧失诉讼时效（旧法第477条），而基于积极违反债权或者缔约上过失的请求权，原则上适用一般的30年诉讼时效（旧法第195条）。

（二）新法上的瑕疵担保责任

　　1.构成要件与性质。

通过债法改革，旧法中瑕疵担保责任在救济方式上的特别性被取消了，与联合国货物买卖公约一致，被并入到一般履行障碍法之中（注：

Haas，NJW1992，2389.）。

适用第280条第1款的规则，在构成要件上，除了增加了过错要件以外，还要求存在义务违反，那么，瑕疵担保责任的义务违反体现在那里呢？

新法中，立法者扩大了第433条履行义务内容，出卖人负有向买受人没有物上与权利上瑕疵地交付并转让所有权的义务（第433条第1款第2句）（注：

Schwab，JuS2002，S.1.），这样，为瑕疵担保责任的义务违反性奠定了规范基础。

如果是保证的话，则适用新法第276条，适用无过错责任。

　　2.制度价值。

虽然在瑕疵担保的救济方式方面，要适用一般履行障碍法的规定，但瑕疵担保责任的特殊制度价值并没有被消灭。

在价值取向上，瑕疵担保责任还是建立在有利于卖方的基础之上的，比如重新履行（Nachbesserung）优先，在买方知道或者重大过失而不知情况下，不可以主张瑕疵担保责任，除非卖方是恶意的或者提供了保证（新法第442条第1款）。

但同时应注意到的是，瑕疵担保责任由原来的无过错责任，转变为过错推定责任，买方的所谓平衡利益之保护，在一定程度上被削弱了。

　　3.瑕疵概念的扩张。

是否存在物上瑕疵，主要判断的是，在风险转移时，是否具有按照当事人所设想的买卖物所应有的状态，即主观瑕疵概念（注：

Lehmann，JZ2001，952，953.）（第434条第1款第1句）。

当双方当事人对物的性质有约定时，在风险转移时，物上应具有约定的性质；如果双方对此没有约定，那么该物应适合于合同所规定的用途，或者应当符合通常的用途，并具有在相同种类物上通常的品格，而且该性质是买受人在该类物上所能期待的，即客观瑕疵概念（第434条第1款第2句）。

按照第434条第1款第3句，物上瑕疵还存在于，当买卖物不具有按照出卖人、生产者或其辅助人在广告中的公开表述，买受人所能期待的品质或状态。

另外，按照第434条第2款，当约定的安装是由出卖人或其履行辅助人违反操作规程进行的，或者安装说明具有瑕疵，而买受人按照该说明将买受物有瑕疵地安装的情况下，都存在瑕疵。

立法者还认为交付合同约定标的物以外的他物（Aliud-Lieferung）或者数量不足（Mankolieferung），与物之瑕疵，在性质上是相同的（注：

Begr.BT-Drucks.14/6040，S.216.），都适用于瑕疵担保责任。

　　新法取消了关于保证特性的规定（旧法第459条Ⅱ），根据旧法，只有对物的特性的保证，才可以适用第463条第1款关于损害赔偿的规定，但现在根据新法，所有瑕疵责任都可以根据履行义务违反法来处理，（第280条第1款、第3款连同第281条、第283条甚或第311a条第2条），而且保证（Garentie）之承担被合入了第276条第1款，作为可归责之类型，当事人对性质担保负有无过错责任，所以没有必要在合同法中单列为一种类型。

根据新法第444条，出卖人不得在合同中排除该担保（Garantie）责任。

　　品质（Beschaffenheit）在新法中也没有被定义，立法者不愿决定，品质是否只包括与物自身相关的特性，或者与旧法一样，还包括在物自身以外的其他情况，按照学理，物的品质（Beschaffenheit）不仅涉及物在自然上（物理上）特性，而且还涉及物对周围环境的法律上以及经济上的关系，只要根据交易观念，该关系对物的可用性或者物的价值有重大意义即可（注：

Lorenz/Reihm，LehrbuchzumneuenSchuldrecht，Rn.482，S.256.）。

　　4.救济方式——重新履行优先

　　新法在第437条以下的法律中对权利瑕疵与物的瑕疵规定了统一的法律效果体系。

买受人可以首先要求重新履行（第437条Nr.1，第439条