商事人格权论纲一.docx

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商事人格权论纲一

商事人格权论纲

（一）

摘要：

商主体作为法律主体也享有各种人格权，然而这种人格权却明显超出了传统民法人格权理论，处于一种理论体系上无从归属的尴尬境地。

于是，有了从各种角度与立场出发的形形色色的判断。

但是，如果从人格权与民商事主体间关系的一般理论出发，我们就会发现，商主体的人格权实际上只能借助于商事人格权理论获得解释。

并且，独立于民法之人格权，兼具人格权属性与财产权属性的商事人格权理论的提出，恰恰解决了民法人格权理论的矛盾与商主体赖以依存的人格权理论缺失的问题，具有重大的理论与实践价值。

关键字：

商事人格权,一般商事人格权,具体商事人格权,法律属性,制度一、引言：

问题的提出在当今社会，商品经济的烙印越来越深地打在每一个人的身上，以至于学界普遍地认为所有民事主体都成为“经济人”了。

此即近年来学界所热衷讨论的“人的普遍商化”现象。

1]这种现象反映在财产法上至为明显，即使在人格权法上，也反映出人格利益的财产属性的加强。

譬如，自然人可以将其姓名授权他人作为商号或商标使用，从而获取高额收益；自然人的肖像可以通过商业化使用而创造大笔财富；甚至个人隐私也可以转化为财产。

企业法人的名称、商誉、商业秘密等更是可以作为直接的物质财富，而对企业的发展起着极为重要的作用。

然而，这种基于商品经济的发展而自然产生的现象，却给理论界带来了一个很大的难题：

这些权利究竟该如何定性？

传统民法认为，人格权是非财产性权利，并不以一定的财产利益为内容。

人格权的客体即人格利益不能直接表现为商品，其价值也不能用金钱衡量。

人格权又具有专属性，只能为权利主体所享有，不能转让和继承。

2]显然，上述自然人人格利益的商品化利用现象与企业法人人格利益的直接财产属性，并不能为传统民法人格权理论所解释。

对此，理论界提出了不同解释。

有人提出“商品化权”或“公开权”以解释，并认为其含义为“真实人物将其姓名、肖像或其他表明其身份的个体特征授权他人用于商业使用，并禁止他人XX进行商业使用的权利。

”3]与此相似的提法，还有“形象权”。

4]并认为所谓形象权就是指一个人对与其人身有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利。

此种权利如同作者对其作品所享有的使用权一样，从性质上讲非属于人身权，而属于财产权，且为独立于物权、债权与知识产权的独立财产权类型。

5]尽管这些提法对于自然人人格利益的商品化利用现象能够较好地解释，使得为传统民法人格权理论所不能包含的自然人人格利益的商品化利用权有了法律上的归属，但也只能解释自然人人格利益的商品化利用现象，对于企业法人人格利益的直接财产属性则无能为力。

另有人就企业法人名称、商誉等具体人格权性质提出各种不同学说：

有人认为商号权是一种既有人身权性质，又有财产权性质的权利；6]有人认为商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权；7]有人认为商誉属于法人名誉内容的一部分，法人的名誉与法人的商誉在本质上没有什么差异，商誉权即属于法人名誉权的重要组成部分；8]有人认为商誉权虽然具有无形财产权性质，但财产性只是其非本质属性，人格权才是其本质属性，故属于一种有别于相关权利的特殊人格权。

9]应该说，这些学说都有一定的合理性，但问题在于其立论均基于传统的人格权理论，坚守着传统民法的人格权特征，从而根据是否符合该特征而得出商主体人格权法律属性的结论。

面对完全不同于民事主体的商主体，却坚持用传统民法的人格权理论解释商主体的人格权法律属性，当然难以得出令人信服的结论。

还有人提出“商事人格权”概念，并认为所谓商事人格权，是指公民、法人为维护其人格在商事活动中所体现出的包含金钱价值在内的特定人格利益-商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。

它是人格权的商事化，反映的是自然人和法人在现代市场经济活动中其人格因素商品化、利益多元化的社会现实，反映了人格权在商品社会中的发展变化。

10]应当说，这是一种颇有创见的观点。

从表面上看，该说在发现传统人格权理论对于所谓“商事人格利益”的无能后，提出了以营利性为首要特征的“商事人格权”概念，从而解决了这种包含着明显营利色彩的衍生于人格权的权利属性问题。

然而，从本质上说，这种商事人格权的提法只是使问题回归于人格权内部而已，如果说，自然人人格利益的商品化利用问题尚能依此解释的话，关于商主体对于其具有明显而直接的财产属性的人格权，何以包容于否定财产属性的人格权中，则难以做出令人信服的解释。

因此，这种建立在民事主体所享有的传统人格权框架内的商事人格权理论仍然具有不可克服的逻辑矛盾。

事实上，如果我们从商法的视角出发，就会发现，正如一般民事主体必然要具备维系其生命的人格权，商主体要作为独立的法律人格而存在，也必然要以维系其法律人格的人格权为前提。

基于概念上的严谨性考虑，我们认为可以将商主体所专有的人格权称为商事人格权。

至于上文所述“商事人格权”的提法，则因其具有不可克服的逻辑矛盾，并混淆了一般民事主体人格权与商主体人格权的本质区别，我们认为并不可取。

限定于商主体专有意义上的商事人格权理论的提出，则不仅赋予了商主体以作为私法主体所不可或缺的独立的人格权，还使得商主体所享有的具有直接财产属性的人格权的法律属性问题得以解决：

不属于财产权，不属于知识产权，也不属于兼具人格权与财产权属性的复合性权利，而是作为商主体存在基础的独立的人格权。

应该说，这种理论具有极高的理论与实践价值。

但由于大陆法系各国都未对此作出立法与司法上的认定，在理论上也没能予以必要的关注，使其缺少了立法例、司法判例与学术研究成果的支撑。

为使商主体所享有的人格权的法律属性得以明朗，更为使作为商法核心的商主体理论体系得以完善，我们愿在此就商事人格权问题做一些初步探讨。

二、商事人格权界说

（一）商事人格权内涵界定“人格是法律上一个最为抽象的概念”。

11]关于人格的含义理论上有多种理解，在法律上亦具多重意义：

12]第一种含义是指具有独立的法律地位的权利主体，包括自然人和法人，与主体、权利主体、法律主体、民商事主体等概念相同；第二种含义是指作为民商事主体法律资格的民事权利能力，与民事权利能力、权利能力概念相同；第三种含义是指一种受法律保护的利益，又称人格利益，是指人格权的标的。

据此，可以清楚地看出，分别在商事法律人格与商事人格权中使用的“人格”概念，其含义并不一致：

前者系就商主体而言，后者则系从商主体所享有的人格权之客体-人格利益而言。

“人格权与吾人生存有不可分离之关系”，13]可见人格权既为民事主体所必需，也以民事主体为其存在前提。

因此，对于作为特殊形态的民事主体的商主体来说，商事人格权既为其所不可缺少者，同时，商事人格权又必须以商事法律人格为其存在前提。

据此，并非所有人都能享有商事人格权，只有商事法律人格者，即商主体才能享有。

基于此，自然人人格利益商品化利用所产生的商品化权，因其主体的纯粹自然人属性，也就是说未能通过履行相关手续成为商主体，不能归入商事人格权范畴。

有人认为，受民法商事化的影响，民事主体与商事主体严格的身份界限的消失，民事权利开始具有更多的营利色彩这一商事权利属性，体现在人格权上就是普通的人格权向商事人格权的发展，可以称之为人格权的商事化。

并进一步将这种商事化了的人格权称为商事人格权。

14]很明显，这种观点未能正确理解商主体的内涵，并以权利的营利性作为商事权利的判断标准。

但是，如果我们仔细分析一下，就会发现这其实是一种误解。

权利必然归属于一定主体，一定性质的权利也必然归属于一定性质的主体。

商主体作为特殊形态的民事主体，可以享有一般民事主体的许多权利，但一般民事主体则不能享有专属于商主体的权利。

因此，有必要对商主体与一般民事主体的关系做一个简单界定。

提出“民事主体与商事主体严格的身份界限的消失”命题的学者的原本观点应是，在现代社会，每个人都不可避免地要参加市场交易活动，随时都可能从事营利性活动，因而都发展成“以营利为目的的商人”，从而民事主体与商主体的界限趋于模糊甚至“消失”了。

应该说，这纯属误解。

毫无疑问，商主体是以实施营利性行为为目的的“人”，但并非凡实施了营利性行为的人就是法律上的商人。

《法国商法典》第1条规定：

“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。

”15]《日本商法典》第4条规定：

“本法所称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。

”16]显然，要想成为法律意义上的商人，并非偶尔甚至经常从事一些市场交易行为即可满足条件，其行为必须满足特定条件，一般来说须以其财产为基础而具备连续性。

这样一来，我们可以清晰地看到，将所有具有营利色彩的人格权都称为商事人格权，是对商法的严重误读。

关于商主体的判别标准问题殊为复杂，且各国立法例各异，但一般来说，商主体的成立须以商事登记为必要条件。

具体来说，采商事登记成立要件主义立法例者为绝大多数国家，乃20世纪下半叶后各国商事登记立法的主流，而采商事登记非成立要件主义立法例者仅有为数不多的几个国家，且其形成乃系19世纪末、20世纪初自由贸易时代的产物。

17]在我国，历来对商事登记高度重视，一贯将其视为商主体的成立要件。

18]因此，商事人格权的主体必须为经依法登记取得主体资格的商主体，其具体形态虽然各不相同，但都以企业的形式表现出来。

据此，对于那些不具有商主体资格的自然人、国家机关、一般事业单位（实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位除外）、民办非企业单位等通过人格利益的商业化利用而享有的“商品化权”，并不能称为商事人格权。

尽管商事人格权概念既无立法上的规定，又乏学理上的研究，但根据以上分析，我们可以借鉴民法上关于人格权尤其是法人人格权的界定方法，对商事人格权作如下界定：

所谓商事人格权，指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。

（二）商事人格权外延考辨至于商事人格权究竟包含哪些类型，同样由于缺乏法律的规定，我们只能根据人格权的一般理论作出初步的判断。

鉴于商法对商事人格权问题尚欠研究，我们只能根据传统民法关于法人人格权理论展开分析。

王利明教授等在其《人格权法》中提出法人亦有一般人格权与具体人格权之分。

其中一般人格权的内容具体体现在法人的人格独立与人格平等两个方面，具体人格权则包含了名称权、名誉权这两种类型。

19]在其他代表性民法教材中，也大抵持相似观点。

但认为法人具有一般人格权或者说对法人一般人格权加以研究者则属个别。

20]在法人得享有的具体人格权的范围上，除名称权与名誉权外，另有人认为还应包括秘密权（在企业法人即为商业秘密权），21]还有人认为应包括荣誉权与信用权。

22]显然，在法人人格权具体构成上，学者们也是莫衷一是，难以从其论述中归纳出共同的结论。

在立法例上，由于各国大多未对人格权作单独的规定，只是在侵权之债中对自然人的姓名权、名誉权等具体人格权予以债法上的调整，对于法人等组织的人格权则未见规定，关于商事人格权更是仅有商号的规定。

具体来说，《法国民法典》中除在1994年修正案中规定了身体权外，即使在“非经约定而发生的债”中也无关于人格权的规定。

23]《德国民法典》尽管在第12、823、824、825条分别规定了姓名权、生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、贞操权、名誉权，但并无法人人格权的规定。

24]《瑞士民法典》的颁布和实施，被有些学者誉为“标志着现代人格权立法已经进入了完善的程度”。

25]虽然该法第一次对“人格的保护”作了专门规定，但仅规定了姓名权，对于法人人格权则未见规定。

26]尽管在题为“侵权之债”的《瑞士债法典》第1章第2节，对人格权的法律保护作了较为全面的规定，但这些规定乃基于自然人人格权之保护而设置。

27]《日本民法典》只是在债权之侵权行为中规定了“名誉毁损”的救济。

28]采民商合一立法例的《意大利民法典》只是在“自然人”一章中规定了身体权、姓名权与肖像权，在多达2969条的法典中比别无其他人格权规定。

29]同样采民商合一立法例的《俄罗斯联邦民法典》在第19规定了公民的姓名权，在1084条规定了对生命权和健康权的救济，在1100条则规定了对于“传播诋毁名域、侵害人格尊严和商誉信息而造成的损害”应予以精神损害赔偿。

30]在商法典中，虽然《德国商法典》、《日本商法典》、《韩国商法典》等均对商号作了专门规定，31]但也仅仅对商号作了规定。

由此可以看出，大陆法系主要国家，不管采民商分立还是民商合一立法例，民法典对于人格权的规定都极为有限，对于法人人格权更是只有采民商合一立法例的《俄罗斯联邦民法典》对商誉侵权的精神损害作了规定。

然而，在这些国家，关于人格权的保护力度却并不像其法规那样缺乏。

创建于德国的一般人格权理论多年来一直为各国司法实践所采纳，从而使具体人格权立法上的缺憾得以弥补。

应当说明的是，尽管大陆法系国家不将判例视为法律渊源，但20世纪以后随着两大法系的融合以及成文法局限性越来越多的暴露，司法判例正逐渐成为各国事实上的法律渊源，正所谓“立法周全固然重要，判例更不容忽视”。

32]因此，尽管法律缺乏对人格权的明文规定，但人格权并无无从保护之虞。

对于商事人格权来说，商法典中尽管也只有关于商号的规定，另外《俄罗斯联邦民法典》规定了商誉的精神损害赔偿，但对于商誉权与商业秘密权的侵害，各国也同样要予以救济，只不过是依据反不正当竞争法而已。

33]就我国而言，《民法通则》创造性地对人身权作了专章规定，明确规定了为自然人所享有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等具体人格权，为法人所享有的人格权则规定了名誉权、荣誉权，此外，还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。

34]显然，可能属于商事人格权的有名称权、名誉权与荣誉权。

除此之外，我国《反不正当竞争法》第10条还对侵害商业秘密的行为作了专门规定，从而确立起了商业秘密权。

那么，在我国，上述为我国法律所确认的权利中，究竟哪些应划入商事人格权的范畴？

是否还存在没有为现行法律所确认的其他商事人格权？

对此，我们应根据法律主体与人格权的一般关系，尤其是商事法律人格（商主体）与商事人格权的一般关系予以回答。

我们从商主体一般人格权问题开始展开论述。

众所周知，一般人格权乃由德国司法实践首创，因此，为明确其内涵中是否包含了商事人格权，我们先对德国一般人格权理论作一个简单回顾。

据德国学者考证，《德国民法典》制订者有意识地未将一般人格权纳入法典第823条第1款保护的法益范围。

1954年，联邦最高法院在一个案件中承认了一般人格权。

而这一判例很快传播开来，其效力为各级法院所肯定，并且在法律后果方面得到了实质性扩大。

在述及一般人格权的内容时，作者说到如果从这一角度来观察问题（或者以损害企业营业为由），法院对于“宝马汽车案”也可以作出不同的判决。

35]由此可知，德国学者是将商主体包含在一般人格权主体中的。

事实上，一般人格权之所以产生，乃在于传统民法典在缺失人格权的一般规定的情况下，许多人格利益受到侵害，只能寻求刑法与行政法的保护而不能得到民法的充分保护。

因此，二战后，在人格独立、人格尊严、人格自由亟需保护的情况下，在缺乏人格权制度因而欠完备的民法制度中，承认一般人格权就极为必要。

36]由于大陆法系国家只对商号权作出了规定，因而商主体的人格权即商事人格权需要通过民法中的人格权制度予以保护；而并不完善的人格权制度又有赖于一般人格权的补充，因此，商事人格权必然也要包括商事一般人格权。

就我国法律实践来说，尽管一般人格权尚未成为立法上的概念，但在司法实践中则受到普遍承认，在学界更是毫无争议地被视为人格权制度的基本内容。

具体到商事一般人格权来说，尽管学界尚未明确提出这一概念，但早已承认了法人的一般人格权。

而法人一般人格权的内容，具体体现在法人的人格独立和人格平等两个方面。

显然，人格独立与人格平等实质上正是商主体的本质要求。

（具体论证将在本文第四部分展开）因此，商事一般人格权之存在当无疑义。

关于具体商事人格权的范围，同样缺乏法律规定与学理研究。

即使就法人人格权而言，也不无疑义。

如上所述，我国能够为法人所享有的人格权规定了名誉权、荣誉权，此外，还规定了法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，《反不正当竞争法》则确立了商业秘密权。

但这些权利哪些能够成为法人人格权，不仅缺乏法律规定，在对此展开研究的法学文献中也是观点不一。

在各种观点中，对于名称权、名誉权作为法人人格权并无争议，尚难确定者在于荣誉权、信用权、商业形象权与商业秘密权。

鉴于辨析这一问题绝非三言两语所能完成，故将其作为本文的第三大部分予以详细论述。

三、具体商事人格权述评关于具体商事人格权，所涉内容繁多，绝非一篇论文所能完成者，因此本文主要立足于考察具体商事人格权的概念与法律属性，通过比较研究得出一个尽可能科学的结论，希望对于确立商事人格权制度有所裨益。

（一）关于名称权确切地说，商主体的名称权应称为商号权，一则各国立法均如此规定，二则只有商号权才能准确地反映出商主体的特殊属性。

商号的概念在不同国家的法律中有着不完全一致的解释。

一般来说，商号又可称为商事名称、商业名称，指的是商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人以之与他人进行商事交往的名称。

37]在我国，商号的法律渊源主要有《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及其他单行法规与部门规章。

但是在这些法律文件中，关于商号的界定很不清晰。

《民法通则》在规定法人、个体工商户、个人合伙享有名称权的同时，又将个体工商户、个人合伙的名称称为“字号”；38]《企业名称登记管理规定》第7条则规定：

“企业名称应当由以下部分依次组成：

字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。

”显然，我国法律是将字号等同于商号，根据《企业名称登记管理规定》商号乃企业名称的核心组成部分，而《民法通则》又将字号混同于企业名称，导致了商号使用上的混乱。

基于此，应当严格界定商号的含义。

多数学者从传统习惯以及理论体系性出发，主张将商主体的名称统称为商号，即从广义上理解其含义。

39]也有人认为在现代企业法律制度中，多使用“商业名称”或“企业名称”，而不单独使用“商号”。

并将我国台湾地区修改《商业登记法》时改“商号”为“商业名称”作为明证。

40]但在德国、日本、韩国等国商法典中则以商号指称之。

采取民商合一立法例的，其作法有所不同，乃将商号权概括在姓名权中，一并加以保护。

41]事实上，问题不在于有多少立法例使用商号或其他名称，而在于这种名称是否合适，是否符合我们的交易习惯，哪一种名称本身都是无所谓好坏的。

鉴于我国长期以来都以商号或字号指称商主体，因此，商主体的名称权称为商号权即可。

任何法律主体都必然要以一定的名义标识，并凭借该名义参与社会活动。

在自然人，用以标识的名义为姓名，在公法人，其名义为相应机关名称，在商主体则为商号。

毫无疑问，这种用以标识法律主体的名称应属于人格权的客体，基于该名称而享有的名称权则应属于人格权的范畴。

因此，商号权是一种名称权，性质上似乎应归属于人格权。

不过，与民法一般名称不同的是，商号是商品生产经营者即商主体出于营利目的而创设使用的一种有别于一般民事名称的特殊名称。

基于此，由于作为商主体的资信状况、营业风格、特色的象征，商号的使用能为其所有者带来一定的经济利益，因此，“为保护商号所有人对其商号中蕴含的财产利益的享有，《保护工业产权巴黎公约》及一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列”。

42]我国也有不少学者持相同或者类似观点。

有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权。

”43]另有人认为，商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。

44]还有人认为，商号是一种无形财产，商号权作为无形财产权，应属于知识产权的范畴。

45]除了知识产权或财产权说外，还有人格权说。

该说认为，商号是商主体在营业中表彰自己的名称，实质上与姓名无异；而姓名权属于人格权，因此商号也应属于人格权。

46]略有不同的是，有人认为商号权本质上属于人格权，不过，尽管不是无体财产权，但具有某些无体财产权的性质。

47]更多的学者还是认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。

48]