上海市高级人民法院商事法官释明百问一.docx

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上海市高级人民法院商事法官释明百问一

上海市高级人民法院“商事法官释明百问”

（一）

作者：

上海市高级人民法院民二庭整理：

儒者如墨第一部分法官行使释明权的目的和基本原则一、法官行使释明权的目的是什么？

首先，使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实；其次，使案件的处理结果最大限度地实现公正；第三，最大限度地减少影响诉讼效率的不当因素；第四，最大限度地减少不和谐、不稳定因素。

（1）法官通过行使释明权，促使当事人对不利于自己的事实主张进行充分攻击和防御，及时提出充分的诉讼资料或陈述必要意见，充分地行使诉讼权利，竭尽证明资源，避免诉讼突袭，避免当事人因诉讼知识和诉讼技巧的欠缺而不当丧失权利，使案件的事实认定最大限度地逼近客观真实；

（2）法官行使释明权，也要避免当事人无端丧失实体权利和诉讼权利，在当事人提出的法律主张明显不当的时候，通过释明，使案件的处理结果最大限度地实现公正；（3）法官行使释明权的目的，还在于避免因当事人法律知识和诉讼技巧的欠缺而影响诉讼效率。

有许多情况，法官如不加释明和引导，会影响到诉讼效率，甚至增加讼累；（4）法官行使释明权，还要最大限度地减少不和谐、不稳定因素。

有的案件处理结果是公正的，但其中的道理当事人未完全理解。

这时，当事人就不容易做到息诉服判、主动履行判决。

法官通过行使释明权，可以在一定程度上缓解这个问题。

二、法官行使释明权应当遵循哪些原则？

（1）中立原则，指要求法官在释明时保持中立的地位、以中立平等的态度对待各方当事人；

（2）公开透明原则，指要求法官应当公开向各方当事人释明相关问题；（3）适度原则，指要求法官行使释明权应有限度，不能干涉当事人行使辩论权和处分权，不能替代当事人提出诉讼抗辩和主张；（4）便利诉讼和便利当事人原则，一要有利于充分保护当事人的诉权，二要有利于诉讼的顺利进行，有利于提高诉讼效率。

三、法官行使释明权运用语言应当注意些什么问题？

法官应使用中立、规范、通俗易懂的言语。

（1）语言规范，避免不当言行给当事人造成不当影响，引起当事人的合理怀疑；

（2）语言通俗易懂，以当事人真正理解为目标，避免因语言的专业性无法让当事人理解；（3）避免采用使当事人产生抵触情绪有违中立的语言。

四、原告未按照要求提供当事人主体资格等方面的诉讼材料时应当如何释明？

原告提出诉讼时未提供当事人主体资格等诉讼材料的，应明确告知所缺材料及对材料的具体要求。

当事人不提供或不按要求提供上述材料，可能导致驳回起诉的，必须将此后果告知当事人。

因为，对于不符合立案要求的诉讼，法官在不明确告知理由及补救措施的情况下就贸然驳回起诉，当事人就会面临无法救济的窘境，甚至可能走上私力救济的途径，激化社会矛盾。

因此，法官必须进行必要地说明。

五、法官行使释明权，哪些属于必须释明事项？

释明权行使的范围一般包括法律问题和事实问题的释明：

（1）法律的释明，包括解释法律规定、法律术语（如法律术语“回避”、“举证期限”等）、告知诉讼风险、执行风险，以及对法律关系和当事人诉辩主张的释明等。

（2）事实的释明，包括对举证责任的分配、证明要求、举证期限及举证不能或迟延举证的后果，产生自认后果的事项、举证是否能够达到证明要求等。

第二部分证据交换过程中的释明六、证据交换时，法官应当注意哪些问题？

在开庭之前组织证据交换的，应当充分利用这个机会为开庭审理创造有利条件。

（1）使当事人更多地了解对方的诉讼主张；

（2）使当事人发表对对方诉讼主张的意见；（3）使当事人充分阅看对方提交的证据；（4）使当事人能够针对对方已经提交的证据的表面充足性、适格性，进行初步的意见交换；（5）提示当事人进一步提供辩驳证据或补充证据；（6）提示当事人提供符合证据形式要件的证据，例如当事人要求对方提供证据原件的，法官应当提示对方当事人开庭时携带证据原件；（7）对需要提供辩驳证据或补充证据的，应当确定具体的时间，并告知不按要求提供的法律后果；（8）对于当事人已经发表的质证意见，应当以笔录形式予以固定。

七、法官是否应当向当事人说明举证责任的分配？

举证责任分配，实际上是明确当事人举证的分工，及时明确各方当事人的举证责任，有利于当事人充分提供已方已经掌握的证据，并进一步收集证据。

如果举证责任不明确，当事人不明确举证风险和举证要求，有可能会产生怠证行为，从而发生不必要的证据失权后果。

八、法官是否应当向当事人说明已提交证据的表面充足性及适格性？

实践中，有的法官在作出判决前向当事人说明其已提交的证据表面充足性及适格性，有的法官则很少向当事人作此说明。

若不向当事人说明已提交的证据表面充足性及适格性，当事人可能由于诉讼能力低下等原因，不知道已提交的证据是否充足、适格，容易出现不能积极补充或补正证据的情形。

一旦判决作出认定，当事人可能会再提出原未能及时举出的证据，而影响纠纷的及时处理。

第三部分关于诉讼请求、请求权基础不明的释明九、当事人提出的诉讼请求不明确时，法官应当如何释明？

原告的诉讼请求是案件审理的基本出发点。

原告诉讼请求不明确，法院审理就会无从下手，案件审理就无法开展。

同时，诉讼请求越明确，就越能够做到审执兼顾。

明确的诉讼请求应当能够适合实际履行，便于执行。

因此，明确诉讼请求是案件顺利审理和执行的前提。

法院应当采取询问、告知等方式对原告进行必要的释明，要求其明确诉讼请求。

在具体方式上，法官可以直接向当事人发问，或者向当事人进行法律知识的分析，让当事人将自己的诉讼请求陈述清楚。

具体释明内容因当事人提起的诉讼类型而异。

确认之诉、形成之诉、给付之诉的法律属性各有不同，在审查诉讼请求时也应当遵循不同要求。

例如，原告的诉讼请求是要求被告偿还损失一万元，其中“偿”和“还”的含义不同，法官必须问明其含义到底是“赔偿”还是“返还”，还是两种含义兼而有之，如包含二者，则赔偿部分的数额和返还部分的数额应分别明确。

又如，原告诉讼请求是要求被告赔偿银行利息损失若干元，法官应当就该部分内容询问原告利息的种类、计算基数、利率以及时间范围等。

十、原告请求确认民事行为效力的，法官在审理中应当注意向当事人释明哪些内容？

（1）要求当事人明确请求确认的民事行为是有效、未生效，还是无效；

（2）尤其应当注意让当事人将民事行为的撤销、变更与无效予以区别。

十一、原告请求确权的，法官在审理中应当注意向当事人释明哪些内容？

原告请求确权的，应当明确权利主体、权利性质、权利内容。

例如，原告请求确认对物的所有权，应当明确是独有还是共有；如果是共有，则应明确是共同共有，还是按份共有。

再如，原告请求确认股东身份，则应明确要求持有的股权名称、持股比例等。

十二、原告请求变更、撤销或解除法律关系的，法官在释明时应当注意什么问题？

法官在释明时应当注意：

（1）要求当事人明确变更、撤销、解除的法律关系具体内容；

（2）当事人请求变更法律关系的，应当明确变更之前和变更之后的法律关系的内容；（3）当事人混淆撤销之诉和无效确认之诉的，法官应当通过释明帮助当事人理清概念，避免当事人陷入诉讼误区。

十三、当事人请求解除合同或确认合同无效，对于合同解除或被确认无效后的财产后果，法官是否应当作相应释明？

当事人仅提出解除合同或确认合同无效的诉讼请求，对于合同解除或被确认无效后的财产后果，未同时提出的，一旦法院判决解除合同或确认合同无效，当事人对于解除合同或确认合同无效后的财产后果，必须通过另行起诉的方式来解决，实为增加讼累，不利于一揽子解决争议。

所以，应当提倡法官在这种情况下通过行使释明权提醒当事人提出相关诉讼请求。

当然，经法官释明，当事人仍不愿就财产后果提出相关诉讼请求的，法院只能按照当事人现已提出的诉讼请求处理。

十四、原告提起公司决议无效确认之诉或公司决议撤销之诉，在审查诉讼请求时，法官应当注意释明什么问题？

实践中，当事人有时会把决议撤销之诉与决议无效确认之诉混淆起来，应当确认无效的当作撤销之诉提出，或者反之。

这种情况下，法官如果不作适当释明，势必发生简单驳回当事人诉讼请求的情形。

当事人只得更换正确的请求后再行诉讼，对方当事人也必须两次应诉，徒增讼累。

所以，这种情况下，法官应当将公司决议无效确认之诉与公司决议撤销之诉的区别告知当事人，促使当事人正确地提出诉讼请求。

十五、原告提起给付之诉，法官在释明时应当注意什么问题？

法官在释明时应当注意：

（1）原告请求被告给付标的物的，应当要求明确给付的责任主体及标的物的品名、商标、特性、种类、金额、数量等各项要素。

例如，原告请求被告给付金钱的，应当要求原告明确给付的是债务本金，还是违约金或损害赔偿金，同时，应明确各项金钱债务的计算方法；又如，原告请求被告给付购买的机器设备的，应当明确设备的商标、型号、数量、特性，以及是否还有其他相关单证或资料等。

（2）原告请求履行一定行为的，应当要求明确行为的履行主体、履行内容、履行方式等，并审查是否便于执行。

十六、原告请求多名被告承担责任的，法官在审查诉讼请求时应当注意释明什么问题？

法官在释明时应当注意：

（1）要求原告明确请求多名被告承担责任的性质，如是共同责任、连带责任、按份责任、补充责任，还是其他责任；

（2）按份责任的，要求原告明确其要求被告承担的具体债务金额等。

十七、对于特定物买卖合同纠纷，法官应当如何要求当事人明确诉讼请求？

法官可以要求当事人对其诉讼请求明确以下内容：

（1）确定特定物的名称、品种、商标、尺寸、数量、规格、型号、条码等特定标准；

（2）对于不能用文字准确描述的，区别以下不同情况予以处理：

其一，当事人能够提供样品的，且法院能够长期保存的，法院应在双方当事人在场的情况下固定样品，记明笔录后由双方当事人签字确认，并将样品附卷或另行保存；其二，因特定物自身特性（如大型物品、生鲜食品等），法院难以保存样品的，法院应对涉案标的物进行现场勘查。

现场勘查时，应通知双方当事人到场，将勘查情况记明笔录并由当事人签字确认，必要时可以采用录音、录像、摄影等方式记录现场勘查情况并将有关材料附卷保存。

十八、原告诉请被告履行交付特定物义务的，如特定物已经不可能交付，法官应当如何释明？

“原告，你方诉请要求被告履行交付×××（特定物名称）义务，本院现经审理查明，由于×××原因，该特定物已不可能交付；在特定物已经不能交付的情况下，你方是否愿意变更诉讼请求，以替代履行方式解决纠纷（可以告知原告有哪些替代履行方式，如损害赔偿、交付替代物品等）；原告，如你方坚持不变更诉讼请求，本院可能判决驳回你方的诉讼请求。

”以上告知内容，应当记明笔录。

十九、在借款合同纠纷中，涉及债务人配偶的事项，法官如何释明？

法官在释明时应当注意：

（1）借款合同纠纷往往存在夫妻一方借款，可能成为夫妻共同债务的情形，债权人在起诉借款人获得胜诉判决后，在执行程序中，经常发现需要追加配偶一方为被执行人的情况，但在执行程序中追加往往存在困难。

因此，法官在案件审理中，对当事人要求追加债务人配偶为当事人的申请，一般应予准许，并对合同债务是否属于共同债务作出认定和处理；

（2）债权人不愿意追加的，可告知其在审判程序中追加可减少将来在执行程序中的麻烦，否则，将来如要求债务人的配偶一方对夫妻共同债务承担责任，则需另行诉讼；（3）债权人仅以债务人为被告起诉并胜诉后，又诉请债务人配偶或原配偶承担连带责任的，法院应对债务是否属于共同债务作出认定、处理。

二十、担保合同纠纷中，对同一债权既有保证人又有债务人本人提供物保的案件，法官如何释明？

法官应当作如下释明：

（1）债权人仅向保证人主张担保责任的，法官应当向债权人释明，如债权人明确放弃物保的，保证人对放弃部分予以免责，保证人只需对物保以外部分直接承担责任；

（2）如债权人明确不放弃物保，但又不在同一诉讼中提出，而仅仅向保证人主张担保责任的，可告知债权人：

“保证人只需对物保不足部分承担保证责任，如果本案判决保证人承担保证责任，由于你方尚未向债务人主张物的担保责任，故本案判决将不具备执行条件。

你方可在担保物权实现后，再就债权清偿不足部分要求保证人履行本案判决，承担保证责任。

”二十一、合同纠纷案件中涉及金钱给付的诉讼，法官在明确诉讼请求时，应当如何兼顾执行问题？

法官应当注意明确以下问题：

（1）为便于债务人主动履行和强制执行，法官在审理中可以询问债权人是否申请提供其本人作为开户人的银行帐户作为收款帐户，如债权人自愿提供的，应当记明笔录；

（2）明确履行的具体日期，便于进一步审理和将来的执行；（3）代位权诉讼中，债权人胜诉的，应当告知当事人，次债务人应承担的诉讼费用，将在债权人实现的债权中优先支付，以避免因债权人不了解法律规定而对法院的执行产生不满。

二十二、原告提出的诉讼请求涉及利息计算的，法官在审查诉讼请求时应当如何释明？

法官应当问明以下问题：

（1）本金金额、币种、利率种类以及分段计算的期间；

（2）利率种类是存款利率、贷款利率、逾期贷款利率，还是约定利率等；（3）利息的起算日期和终止日期，以确定利息，并记明利息的计算方式和具体数额；（4）利息计算基数的本金金额因时间不同而需分段计算的，应当问明每一段的本金金额、币种、利率种类及计算期间等。

二十三、在审查诉讼请求时，涉及责任承担方式，法官应当如何释明？

法官应通过释明问清责任的性质：

（1）法律、司法解释明确规定数债务人应当对外承担连带清偿责任的，应区分主债务人应当向债权人承担的给付义务，以及次债务人应当对主债务人的债务向债权人承担的连带清偿责任；

（2）法律、司法解释明确规定数债务人应当对外承担共同责任的，应当告知当事人，只能主张数债务人应向债权人共同承担给付义务；（3）法律、司法解释明确规定数债务人中的次债务人仅在主债务人不足以清偿全部债务时承担补充赔偿责任的，应当告知当事人可分两个层次提出请求：

一是主债务人应向债权人承担的给付义务，二是次债务人在什么限额内对主债务人的债务向债权人承担补充赔偿责任。

上述释明，应避免当事人因不能有效区分责任性质而错误地提出诉讼请求。

二十四、在金钱债权中，原告仅就其中一部分提出诉讼请求，法官如何释明？

实践中，有些原告出于诉讼风险或被告偿付能力等原因，而将一笔数额确定的特定债权分割起诉。

例如，被告向原告借款100万元，到期未归还。

原告考虑到被告偿付全部债务的能力以及诉讼费支出数额因素，于是先起诉请求被告偿还20万元，剩余部分款项未一并主张。

原告将一笔特定债权分割起诉的情况，一般可予准许。

但是，由于此种分割起诉的基础事实和法律关系不变，故法院须特别注意明确案件的审理范围，将询问后原告明确的意见记明笔录，并据此进行相应的审理：

（1）原告仅就金钱债权提出部分请求的，法官应询问原告对于剩余部分债权数额的意见。

（2）原告要求增加诉请的，法官可根据增加诉讼请求的规定进行释明。

（3）原告明确表示放弃主张剩余部分债权数额的，法官在释明后应当记明笔录。

（4）原告明确表示另案主张剩余部分债权数额的，法院不予处理并应当记明笔录。

但是，原告主张的债权为不宜分割的除外。

有些债权的给付标的物虽然是金钱，但债权性质属于不宜分割的债权（如票据记载的债权金额即不可分割），原告不能将此债权分割起诉。

这种情况下，法官应当向当事人作出说明，告知不可分割的道理，促使其完整主张。

二十五、在合同纠纷案件中，法官是否可以就过高违约金提示当事人提出调整申请？

申请对过高的违约金进行调整，理论上属于当事人的权利主张范畴，通常应由当事人主动提出，一般不应属于法官行使释明的范围。

但是，审判实践中，由于当事人不及时提出调整违约金的申请，从而导致一方当事人承担巨额违约金的情形屡有发生。

因此，为了避免当事人之间的权利义务出现过度失衡，法官可以就违约金过高向当事人作必要的提示。

法官可以这样释明：

“原告（或被告），按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。

你方现在认为自己没有违约，所以未提出调整违约金的请求。

如果最后法庭认定你方违约，你方是否认为违约金过高？

另外，你方应当注意，提出违约金过高，不等于你方承认自己违约。

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