第九章罗马法的复兴与大陆法系英美法系.docx
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第九章罗马法的复兴与大陆法系英美法系
第九章罗马法的复兴与大陆法系、英美法系
第九章罗马法的复兴与大陆法系、英美法系
教学目的：
了解罗马法的复兴及意义、大陆法系及其特点、普通法法系及其特点、两大法系的比较
教学重点：
罗马法的复兴及意义、两大法系的比较
2课时
第一节罗马法的复兴
一、罗马法复兴的概念
罗马法复兴是指公元12－16世纪欧洲各国和自治城市所开展的研究罗马法的典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动。
罗马法复兴是作为西欧“3R运动”之一（3R运动是指文艺复兴Renaissance,宗教改革ReformofReligion,罗马法复兴ReformationofRomanLaw）。
二、罗马法复兴的原因
1、西欧“复兴”罗马法的根本原因是社会经济关系发展的客观需要。
2、自然经济占统治地位情况下形成的地方习惯法不能适应商品货币经济发展的要求。
3、民族统一国家尚未形成，不能依靠政府立法来调整日益复杂的财产关系。
4、罗马法是一种现成的、足以满足当时一般财产和契约关系需要的工具。
三、罗马法复兴的进程
（一）罗马法在中世纪西欧局部保留
1、5一11世纪罗马法在西欧局部保留，西罗马帝国灭亡后，罗马法并未从社会生活中完全消失。
2、5-11世纪，西欧局部保留罗马法的途径：
（1）通过基督教教会法和僧侣的研究活动；
（2）日耳曼各王国采用属人主义原则，对被征服的罗马人适用罗马法。
（3）中世纪众多城市对外对内进行商业活动仍遵循罗马法。
（二）罗马法复兴的经过
1、1135年在意大利北部的阿马尔菲发现了查士丁尼的《国法大全》原稿。
意大利的波伦亚大学率先开展了对查士丁尼的《国法大全》的研究工作，罗马法的研究和传播便从意大利开始，中心在波伦亚，后普及到欧洲大陆许多国家；
2、罗马法的研究进程，大致分为三个阶段：
（1）注释法学派时期（1100——1250年）；
这个学派的创始人是伊尔纳留斯（irnerrius1085-1125年）。
他的两个著名学生是布加鲁斯（bulgarus）和马丁奴斯（martinus）。
当时的研究方法主要对《查士丁尼法典》、《学说汇纂》的正文从标题到字句逐加阐述和注释，从而形成了注释法学派（postglossates）。
伊纳留在波伦那举办法学讲座，使法学从神学中分立出来，成为独立的学科。
听讲者达万人，不仅有意大利各地的学生，而且吸引了欧洲各国的青年和学者。
由此约在1158年发展成为波伦那大学，这是欧洲最古老的大学（实际上是法律大学）。
伊纳留使几乎被忘却的罗马法复兴起来，获得“法律之光”（lampofthelaw；lucernajuris）的尊称。
（2）评论法学派时期（1250——1400年）
（3）人文主义法学派时期（1400——1600年）。
14世纪，随着法国成为评论法学派的中心，研究和传播罗马法中心转到法国。
四、罗马法复兴的意义
1、促进了民族统一国家的形成与发展，以及民族国家法律体系的形成与发展。
2、为资本主义经济的阶段性发展提供了现成的法律形式。
3、为新兴资产阶级反封建斗争提供了思想武器。
4、促进了两大法系的形成与发展。
5、总结和保存了人类的法律文明成果——罗马法。
五、罗马法在欧洲各国的适用与欧洲各国民族国家法律体系的形成、两大法体的形成
（一）罗马法的适用
罗马法的适用是指各种研究罗马法学派对《国法大全》的研究及其成果普及和推广到欧洲各国，付诸实施的情况。
恩格斯指出：
“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。
正因如此，当西欧各国货币经济发展的时候，罗马法便作为现成的法律被各国广泛采用。
（二）罗马法在各国的适用方式
罗马法在各国的不同方式和程度的适用，促使了欧洲各国民族国家法律体系的形成，促使了大陆法系和普通法系的形成。
可以说罗马法复兴过程中罗马法在各国的适用，欧洲各国民族国家法律体系的形成，大陆法系和普通法系的形成，这三者是三而一的过程。
西方法律制度的历史演变：
希伯来文化间接希腊文化直接来源希腊文化间接
来源的间接影响的直接影响来源的间接影响
↓↓↓
楔形文字法等—→古希腊法—→古罗马法
希伯来文化直接来源的直接影响
↓
—→日耳曼法—→教会法—→中世纪西欧的城市法、商法（罗马法、日耳曼法、教会法的初步融合）—→西欧各国对罗马法的适用（以日耳曼法为主体，吸收罗马法和教会法而进行三者的融合）—→欧洲各国民族国家法律体系的形成，大陆法系和普通法系的形成—→现代西方各国法律制度
1、罗马法在法国的适用与研究
以中部的卢瓦尔河为分界，北部以巴黎为中心，自然经济占主导地位，习惯法地区；南部靠近地中海，商品经济发展早，是以罗马法为主的成文法地区。
在北部习惯法区，罗马法未被正式接受，主要是作为理论上辩论的资料，通过司法实践中的辩论、对抗，将罗马法的原则渗透到司法判决中去而被接受；南部的成文法地区是正式直接接受了罗马法。
西欧中世纪重新研究和采用罗马法，首先是从意大利开始的。
本来罗马法在意大利固有城市中的适用，就从来没有中断过，十二世纪新城市兴起，市民要求广泛采用罗马法，以适应商品货币经济的发展；从而推动了对罗马法的研究。
波伦那成为研究和传播罗马法的中心。
继意大利之后，欧洲各国也先后建立起大学，对罗马法的研究形成了热潮。
在法国，第一所大学使路易九世在位期间（1226－1270）创办的巴黎大学。
这所大学最早建立学位制，分博士、硕士和学士。
取得“学士”资格应在拉丁文普通班课程学完后举行考试；“硕士”（licencie这个词和“讲师”是同义语）资格的考试，则应在每个学院的专门学科修毕后举行，目的是取得教书的资格；“博士”头衔的取得，可以不经考试，只须经过认可仪式。
在巴黎大学，罗马法和教会法分庭抗礼，讲师和学生中间经常因意见分歧而引起械斗。
路易九世还派出大批留学生到意大利研习罗马法；开始起用法学家担任王室法官，从而打破了法学为僧侣垄断的现象。
此后二百多年，法国的法学几乎完全被意大利注释法学派的势力所支配，直到十六世纪，法国所有法律学校和司法机关对罗马法的解释，无不采取意大利注释法学派的见解；法国最高法院和派往各地的巡回法官宣判案件，也多半参照罗马法。
罗马法已成为法国的国法。
2、罗马法在德国的适用与研究
德国正式接受了罗马法，德国对罗马法的研究和所产生的作用大大超过了欧洲其他国家。
特别是罗马法在德国的财产法和责任领域有很大的影响。
1523年的《加洛林刑法典》就是建立在罗马法基础上的。
在德国，由于德国王室所建立的神圣罗马帝国被认为是古罗马帝国的延续，罗马法对德国的影响自然更大一些。
一个明显的例子是，当时形成了一种制度：
法院对疑难案件的判决，事先要征询大学法科师生的意见。
十五、十六世纪，是德国全面采用罗马法的时代，德国法学家和职业法官，巧妙地将罗马法同德国习惯法、地方法乃至教会法融合为一体，从而制定出一系列成文法。
3、罗马法在英国的适用与研究
在英国，是间接适用罗马法。
衡平法深受罗马法的影响，特别是契约原则。
十四世纪中叶，为适应工商业的发展，英国又吸收古罗马最高裁判官以所谓“公平”、“正义”的判决弥补“市民法”缺陷的经验，在普通法院之外，设置“衡平法院”，大法官以“国王良心的监督者”的身分断案，主要依据的还是罗马法原则。
英国衡平法的主要部分——信托（trust），正是以罗马法的人役权和信托遗嘱为依据。
其他如抵当、遗赠、组合、欺诈、未成年人和心神丧失者的法律行为能力等，也大多渊源于罗马法。
如果说欧陆国家到处都以罗马法为基础，从内容到形式全面接受了罗马法；那么，英国则只吸收了罗马法得基本原理和思想，而没有采纳它的结构和术语。
英国接受罗马法重在实质而非追求形式。
如同资产阶级学者所说：
“无形而继受其思想，非有形而输入其制度”。
六、罗马法、日尔曼法、教会法三者的融合
日尔曼法虽然同罗马法属于两种性质不同的法律体系，但日尔曼法具有个人自由和集团性相结合的特点，因而与罗马法有许多相通之处的。
因此，在西欧封建法律发展史上，不仅有罗马法和教会法的融合，还有罗马法和日尔曼法的融合，乃至三者互相渗透、互相融合。
就连英国也不例外。
无论大陆法或英吉利法，都不单纯是罗马法系或日尔曼法系，它们都是日尔曼法同罗马法、教会法相融合的产物，所不同的，只是融合的程度、方法及其表现形式有所不同。
第二节大陆法系
一、法系的概念
法系是根据法的历史传统对法所作的分类，凡属于同一历史传统的法就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法的总称。
二、大陆法系的概念
大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志（日尔曼）法系，它是以罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为蓝本的欧洲大陆各国的法律和仿照这种法律而建立的其他国家和地区的法律的总称。
大陆法系最先产生于欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日尔曼族各国。
大陆法系以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴，18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性的法系。
大陆法系以1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表形成了两个支系。
此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。
三、大陆法系的形成
渊源于古罗马法，经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性的法系。
大陆法系以1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表形成了两个支系。
1、源头为罗马法；
2、罗马法复兴促进了大陆法系的形成；
3、古典自然法学和法国大革命为大陆法系的形成奠定了思想基础，提供了政治前提；
4、19世纪的法典化运动标志着大陆法系的最终形成；
四、大陆法系的特点
1、以罗马法为历史渊源；
2、全面继承罗马法：
吸收了许多罗马私法的原则、制度，还接受了罗马法学家的整套技术方法，以及思维、推理的方式。
3、从法律渊源传统来看，以制定法（法典法）为主要法律渊源，采用系统的法典形式，法律规范抽象化、概括化；
4、从法律结构传统来看，基本结构是在公法和私法的基础上建立的，公、私法的划分是其主要法律分类；
5、明确立法与司法的分工。
强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能；
6、从运用法律的推理方法来看，大陆法系的法官通常采用的是演绎法，以演绎法为法律推理方法；
7、从诉讼程序传统来看，倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用；
8、法学在推动法律发展中起重要作用：
法学创立了法典编纂和立法的理论基础，法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。
第三节普通（英美）法系
一、普通法与普通法（英美）法系的概念
（一）普通法的概念
首先是最广义上的普通法“普通法”一词在一个相当宽泛的领域内被相当随意地使用着。
它首先可以用来指作为一个整体的普通法法系各国所适用的法律，比如我们可以说，英国、美国、澳大利亚、新西兰、南非、加拿大、印度、巴基斯坦等都是普通法国家。
在这个意义上，普通法可以和大陆法、教会法、伊斯兰法、印度法等相对，这也可以说是最广义上的普通法。
其次是狭义上的普通法，普通法还可以用来指上述这些国家中的一种具体的法律渊源。
它从12世纪由英格兰的王室法官在长期司法实践中发展而来，有着浓郁的日耳曼历史气息，有着一些独特的制度（如令状制度、陪审制等），在初期还有严格的形式主义特征等。
而且，正如很多人都知道的那样，这里的“普通”（common）其实并非真正的平凡、普通的含义，而是“共同”的意思。
其原因也正在于，是这些王室法官通过长期的巡回审判将各地纷繁复杂的习惯法统一起来，形成了适用于整个英格兰的共同的法律。
在这个意义上，它和衡平法、制定法相并列，统称为英国法的三大渊源。
需要指出的是，英国法中的三大渊源更多的是指它的历史渊源，即由于历史原因分别由普通法法官、衡平法法官和议会（包括国王及其谘议会）发展而来的上述三种法律。
这与我国现行的更多是从形式方面分类的宪法、法律、行政法规、地方性法规等法律渊源，不是一个范畴。
我们的法律渊源可以构成一个完美的金字塔体系，在规则缺失时可以上溯到原则；而英国的三大渊源可以说是同等并列的地位，分别调整不同的法律领域，比如普通法更多停留在契约、侵权等领域，而衡平法则占据信托领域，制定法的内容则要看议会对什么有兴趣了。
而且法典化的趋势也使很多传统的普通法规则，都被吸收到了制定法中（比如美国许多方面的法律重述的努力），这样，原来的普通法规则就变成了制定法。
尽管如此，普通法还是占据了许多传统的领域，而制定法关注更多的仍是那些新型的领域和新型的问题。
这可能要算最狭义的普通法的定义了。
最后，历史上也曾有用“普通法”一词来表述教会法和罗马法的，因为在中世纪的西欧，地方习惯法盛行，只有罗马法和教会法才能超越地域在各地实行。
我们以后将会在前两个意义上使用普通法一词。
另外一个相关的术语是衡平法，如前所述，它是和普通法相并列的英国法的一种渊源，由衡平法官在司法实践中发展而来。
在17世纪以后，如果出现普通法和衡平法相冲突的情况，后者要高于前者。
但1875年英国的司法改革之后，便不再有普通法和衡平法建制上的区分了，尽管其历史渊源上的区分仍然存在。
（二）普通法（英美）法系的概念
普通法法系，又称英美法系、英国法系或判例法系，它是以英国自中世纪以来的法律，特别是以普通法为基础而发展起来的法律的总称。
它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。
到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。
英美法系包括英国法系和美国法系，它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。
二、普通法法系的国家的主要法律渊源
1、普通法
2、衡平法
3、制定法
4、习惯与学说
三、英美法系的特点
1、以英国为中心，英国普通法为基础。
2、以判例法为主要表现形式，遵循先例。
3、变革相对缓慢，具有保守性“向后看”的思维习惯。
4、在法律发展中，法官具有突出作用。
5、体系庞杂，缺乏系统性。
6、注重程序的“诉讼中心主义”。
四、两大法系的比较
1、法的渊源不同：
大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（行政法除外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。
2、法典编纂的不同：
大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。
而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。
当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。
3、法的分类不同：
大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。
从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。
4、诉讼程序和判决程式的不同：
大陆法系一般采用职权主义审理方式，以法官为中心，法官在诉讼中起积极的作用，奉行干涉主义；英美法系实行当事人主义，采用控辩双方对抗式辩论，法官充当消极的、中立的角色。
判决程式上司法文书制作的差别。
5、法官有无造法的职能不同：
从司法上看，大陆法系国家的法官没有创制法的职能，因而审判案件没有遵循先例的原则。
英美法系国家的法官可创制法律，强调审判要遵循先例。
6、在适用法律的技术方面不同：
大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。
7、法律职业教育的不同：
大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，多采用案例教学，比如在英国律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。
8、在法律术语、概念上也有许多差别。
9、法院系统、法官的选任、陪审制度上不同。
10、法学理论研究风格上差别。
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