司考民诉知识点整理.docx

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司考民诉知识点整理

第一章民事诉讼与民事诉讼法

在我国领域内进行民事行为诉讼，必须适用我国的民事诉讼法

第二章诉

诉的标的，是指当事人之间发生争执，并要求法院做出裁判的民事权利义务关系

诉的要素：

当事人；诉讼标的；诉的理由（事实依据&法律依据）

诉讼标的：

民事权利义务关系

诉讼标的物：

有争议的具有实体的东西（金钱、财产、行为）

诉讼请求：

做出特定判决的要求

诉讼标的额：

双方当事人争执的金钱数额

诉讼法律关系：

一方必须是法院

诉的分类：

（1）确认之诉：

确认法律关系（积极的确认之诉、消极的确认之诉）

（2）给付之诉：

财务或者行为（不能是人身）

（3）变更之诉：

变更现有的法律关系（一个变另一个，从有变为无）

非讼案件不考虑诉的分类

诉讼分类看原告的要求，不看被告的要求

反诉是独立的诉，法律准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理

反驳是被告的单纯防御行为，而反诉是被告通过发动进攻进行的防御。

反诉的构成要件：

（1）反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围（人要完全对得上）

（2）法院应当将反诉与本诉合并审理

（3）在本诉进行中提出（案件受理后，法庭辩论结束前）

（4）反诉应当由其他人民法院专属管辖的，裁定不予受理

法院对反诉的处理：

（1）在一审过程中：

可以合并审理

（2）在二审过程中，调解不成的，告知当事人另行起诉

（3）二审裁定撤销一审判决，发回重审的案件，提出反诉的，可以合并审理

（4）再审用二审程序时的反诉，按照二审方式处理。

（5）再审裁定撤销原判决，裁定发回重审的案件，提出反诉的，合并审理。

诉讼基本原则：

权利平等原则、同等原则和对等原则、辩论原则、处分原则、法院调解自愿和合法的原则、诚实信用原则、检察监督原则（检察院对生效裁判可进行抗诉；对生效裁判、审判人员的违法行为、执行活动可以提出检察建议）、支持起诉原则

第三章民事诉讼法基本原则与基本制度

※诉讼基本制度

（一）合议制度

1、独任制

适用案件：

简易程序、特别程序（选举、重大疑难除外）、督促程序、公示催告程序的公示催告阶段

组织形式：

审判员一人

适用法院:

基层法院及其派出法庭

适用审级：

一审案件（被二审法院发回重审或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，但必须实行合议制）

2、合议制

一审合议：

可以有人民陪审员；选民、特别程序中的重大疑难，必须由审判员组成合议庭

二审合议：

必须由审判员组成

二审发回重审或者再审：

原合议庭成员或独任审判员不得参加合议庭合议庭

形成不了多数意见，提交审委会讨论，不同意见记入笔录

（二）回避制度

本人或近亲属持有非上市公司当事人的股份

担任过本案的证人、鉴定人、诉讼代理人、辩护人、翻译的

审判人员自行回避，当事人申请回避，院长或者审判委员会决定回避

口头或者书面

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后，又进入二审程序的，原二审程序中的合议庭组成人员不受限制

通常开庭前提出，后知道的法庭辩论结束前提出

回避决定当事人可以申请复议一次，被申请回避的人员，在复议期间不停止参与本案的工作

回避决定权：

院长担任审判长由审委会决定；审判人员（包括陪审员）由院长决定；其他人员由审判长决定

（三）两审终审

不得上诉的情形：

最高法作为一审、民诉法规定不得上诉的裁定、特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序、调解书、小额诉讼程序、宣告婚姻无效的判决

（四）公开审判制度

通常公开审理、国家秘密&个人隐私一律不公开、离婚&商业秘密经申请不公开、

合议庭评议一律不公开、判决一律公开

第四章当事人

民诉当事人资格：

自然人、法人、法定其他组织

个体户以营业执照上登记的经营者为当事人，与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同当事人

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，同时注明经营者的基本信息

对侵害死者权力的诉讼，死者近亲属为当事人

法定代表人变更，新法定代表人继续进行诉讼，原法定代表人进行的诉讼有效

※可以作为民事诉讼当事人的其他组织：

有执照的个人独资、有执照的合伙（没执照的合伙人全体为共同诉讼人）、有执照的三资、社团分支代表机构、有执照的法人分值、金融机构分支、有执照的乡镇企业街道

依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权（失踪人的财产代管、股东代表诉讼中的股东、遗产管理人、遗嘱执行人、公益诉讼原告组织）也可以作为正当当事人

确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人可作为正当当事人

公益诉讼并不以实际损害为前提条件，其主要的目的是预防

无限制民事行为能力的人无诉讼行为能力

速冻中，一方当事人死亡，裁定中止诉讼，等待继承人表明是否继续参加诉讼

诉讼中，争议的民事权利义务转移，原则上当事人恒定，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位，判决和裁定对受让人具有约束力

受让人申请已无独三身份参加诉讼的，法院可以予以准许；受让人申请替代当事人承担诉讼的，若三方都同意，法院可以准许，不准许的可以追加为无独三

没有登记执照的个人合伙，全体合伙人为共同诉讼人，推选代表，全体合伙人出具委托书

执行工作，提供劳务引起的纠纷，以所在法人和接受劳务方为被告

劳务派遣期间的纠纷，以接受劳务派遣的用工单位为当事人，当事人主张劳务派遣单位承担补充责任的，该劳务派遣单位为共同被告

企业法人解散，注销前仍以该企业法人为当事人，不管是否有清算组

未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人、出资人为当事人

企业法人分支机构为他人提供保证的，金融机构以分支机构做被告，其他可将该法人列为共同被告。

村委会或小组与他人发生纠纷，村委会或者有独立财产的村小组为当事人

有独三：

有独立的请求权、迟来的原告

无独三：

无独立的请求权，但对案件的处理结果有利害关系

第三人参加诉讼的时间：

被告应诉时起，法庭辩论终结时停止，一审程序未参加，二审申请参加的，人民法院可准许，第三人不可提出管辖权异议

有独三既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告；对争议的诉讼标的提出独立请求。

与原告唯一的区别就是起诉的时间在原告之后

有独三参加诉讼的方式为提起诉讼，在有独三的案件中，有两个诉讼，即本诉与第三人之诉

无独三对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果与其有利害关系。

无独三是原告与被告之外的人。

代位权诉讼中，可以追加债务认为无独三；撤销权诉讼中，可以追加该受益人或者受让人为无独三

无独三可以通过自己申请和法院通知参加诉讼，无权提出管辖异议，无权放弃变更诉讼请求，无权申请撤诉；但被判决承担民事责任的，有权提起上诉。

普通共同诉讼：

当事人一方2人及以上，诉讼标的同一种类，同一法院管辖，适用同一诉讼程序、法院认为可以合并审理、当事人同意合并审理

必要共同诉讼：

当事人一方有2人及以上，诉讼标的是同一个，没有来的应当追加为原告，明确放弃实体权利可不予追加；既不愿意参加诉讼也不愿意放弃实体权利的，应当追加，不参加诉讼不影响判决

以挂靠形式从事民事活动的，挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人；借用人与被借用人作为共同诉讼人；无限制民事行为能力人与其监护人作为共同被告

部分继承人共同起诉的，应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼

赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告

※代表人诉讼：

当事人一方人数众多（10人以上），选2-5人代表，每位代表人可以委托1-2人

对于推选不出代表人的当事人，在人数确定的代表人诉讼中，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉

对于人数不确定的情形，可以由当事人推选，可法院提出人选与当事人协商，也可在起诉的当事人中指定代表人

人数不确定的代表人诉讼的特殊程序：

法院发出公告，通知权利人向法院登记（不少于30日），人民法院的裁判在登记范围内执行

代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解的，必须经被代表人同意。

第五章诉讼代理人

诉讼代理人分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人

无限制民事行为能力人需要法定代理人；一般法定代理人为其监护人；诉讼中的地位相当于当事人

委托搭理人通常需要提交授权委托书，但简易程序中可以当场口头委托

律师应提交律师执业证、律师事务所证明材料

当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料

特别授权：

诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，参加调解,提起反诉或者上诉，必须由委托人的特别授权

授权委托书仅写：

全权代理，无具体授权的，不是特别授权

离婚诉讼中，即使由委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼

第六章主管与管辖

仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的，驳回起诉

当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的，驳回起诉

仲裁协议实际上是有效的，驳回起诉

起诉时有管辖权的法院，不因未来情势的变化丧失管辖权

法院对管辖权异议审查后，确定有管辖权的，不因当事人提起反诉，增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但是违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

级别管辖：

（1）中院：

重大案件、当事人众多、涉外、专利纠纷（北上粤知识产权法院管辖，其他地方由最高院确定的中院和基层管）

（2）基层：

一审民事、特别程序、督促程序、公示催告程序、简易程序、小额程序

（3）高院：

本辖区内重大

（4）最高院：

全国重大，自己要管的

公民的住所地是指其户籍所在地；经常居住地是指离开住所地连续居住满一年（就医除外）；户籍迁出未落户无经常居住地，由原户籍所在地法院管辖

法人主要办事机构所在地为住所地，不能确定主要办事机构的由注册地为住所地

没有办事机构的个人合伙，有登记地的为登记地，没有且被告不在同一辖区，各个被告住所地都可以

原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，由最先立案的法院管辖

※被告所在地法院管辖：

（1）原被告均注销户籍的，由被告居住地管辖

（2）双方当事人都被监禁的，被告被监禁不足一年，由被告原住所地管辖；被告被监禁1年以上，由被告被监禁地法院管辖

（3）夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的，被告有经常居住地，由被告经常居住地管辖；被告无经常居住地，由原告起诉被告时的居住地管辖

原告所在地法院管辖的情况：

（1）不在中国领域内的人提起身份关系诉讼

（2）下落不明或者宣告失踪的人的身份关系诉讼（3）被采取强制措施的人（4）被告注销户籍的

双方住所地都能管辖：

（1）赡养费抚育费抚养费，几个被告住所地不在同一辖区的

（2）夫妻一方离开住所地超一年，另一方提起诉讼离婚

地域管辖（专属管辖）

不动产纠纷——不动产所在地法院（登记按登记，没登记按实际所在地）

继承遗产纠纷，由被继承人死亡时所在地&主要遗产所在地

地域管辖（协议管辖）

财产类案件适用协议管辖

当事人因同居或者解除婚姻和收养关系后，发生财产争议约定管辖的，可以适用

协议管辖只能以书面合同形式

选择必须确定，可选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地

既协议管辖，又协议仲裁的，仲裁无效，管辖有效

可以选择多个法院，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点和法院

不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定

经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院支持

管辖协议约定由一方当事人住所地法院管辖，协议签订后住所地变更的，由协议签订时的住所地法院管辖

合同转让的，管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同的相对人同意的除外。

本院本无管辖权，对于原告提起的诉讼，被告未提出管辖异议，并应诉答辩，本院有了应诉管辖

当事人在答辩期届满后未应诉答辩，一审开庭前，法院发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院

当事人在提交答辩状期间提出管辖异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，法院应当对管辖异议审查