浅析经验主义对普通法精神的影响解读.docx

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浅析经验主义对普通法精神的影响解读

浅析经验主义对普通法精神的影响

中文摘要

普通法作为当今世界两大法系之一。

判例法制度、遵循先例原则、程序先于权利等原则是普通法特有的原则和制度。

本文主要从经验主义的认识论和方法论的角度，探索普通法形成的哲学背景。

进一步认识普通法独立于欧洲大陆而形成自身特色的文化原因，同时为中国的法制精神和立法原则提供借鉴作用。

关键词：

经验主义；普通法；法律形式

作者：

杨浩

指导老师：

陆益民

Briefanalysisempiricismtocommonlawspiritinfluence

Abstract

Thecommonlawasoneoftwolegalsystemsintheworldtoday,thecase-lawsystem,followprecedentprinciple,programpriortothecommonlawrightsprincipleisendemicprincipleandsystem.Thisarticlemainlyfromempiricalepistemologyandmethodology,exploretheAngleofthecommonlawphilosophybackgroundformation.FurtherunderstandswhycommonlawcouldbeindependentofcontinentalEuropeandformtheirownfeaturesofculturalreasons,whileprovidingreferenceforlegislativeprinciplesforChina'slegalspirit.

Keywords:

empiricism;thecommonlaw;formoflaw

Writtenbyyanghao

Supervisedbyluyimin

2.3程序优先原则是普通法经验主义的价值倾向7

前言

随着全球经济一体化的不断加深，各国间的经济交往日趋频繁，法律体制之间的研究和借鉴也就不可避免。

普通法作为英美法的基石，起着举足轻重的作用，同大陆法系共同构成了西方的两大法系。

哲学作为一个民族和地域意识的集中体现，是文化的核心，为法律提供认识论和方法论的指导。

因此，唯有通过研究法律的上位意识——哲学，才能从整体把握法律形成和发展，并为以后的改革提供方向。

经验主义作为英国哲学的根本，直接决定了普通法的外在特点：

判例法、遵循先例和程序优先。

可以说，经验主义贯穿于普通法的整个立法司法活动。

我国的社会主义法律体制初步完成，但在过去的很长时间内，我国法律都以借鉴日德成文法为主，忽视了普通法对于我国现阶段法制建设的重要性。

通过研究普通法的哲学基础，将有利于我们结合本国文化，有选择的吸收。

同时，也从研究方法的角度为我国法制改革提供参考。

第一章根植于英国传统文化的经验主义

1.1英国经验主义思想的内涵及其方法论概述

我们通常意义上的经验主义指的是从16到18世纪流行于欧洲的与理性主义相对立的的哲学思潮。

其中心是所有的知识来自经验这一认识论判断，且因为经验主义的主要代表均来自英国，故又将经验主义称为英国经验主义。

在西方历史上，英国是经验主义的大本营。

虽然对英国为何会走上经验主义道路众说纷纭，学界也很难达成一致，但一般认为和其特殊的地理位置、民族构成等密不可分，本文不做详细讨论。

不管是资本主义已经发展的18世纪“经验主义”同“理性主义”的斗争，还是中世纪教会内的“名实之争”，乃至古希腊各学派在认识问题上的根本对立，其中无一不体现了这样一个共同争论点，就是认识的根本来源到底是感官经验还是内心天赋。

经验主义一般认为在认识世界的过程中，知识的终极来源为感官经验。

经验主义者强调外部世界的信息在感官中就能呈现出来。

心灵的主要作用就是对这些信息加以判别和组织，从中引申出意义，并与其他事物相关联。

而事实的根源只能是感觉经验。

基于上述的认识论判断，经验主义认为只有经验的方法（empiricalmethod），特別是科学方法（scientificmethod），或即归纳方法（inductivemethod）或类比推理法（analogismmethod）才能获得真正的知识。

所谓类比推理法，是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。

简称类推、类比。

它是以关于两个事物某些属性相同的判断为前提，推出两个事物的其他属性相同的结论的推理，这是一种从特殊到特殊的方法。

显然，两个事物之间之所以能进行这样的推理是基于它们在某些方面的相似，故相似是类比推理的基础。

相对于演绎推理而言，类比推理的形式结构并不重要，这一结构并不能够保证结论的真实性。

而从认知过程看，类比推理由多个认知步骤所构成：

当遇到一个新事物需要运用类比推理进行研究时，首先要做的是通过相似联想找到可以作为类比的已知物；接着就要分析这种已知事物中哪些知识是可用于认识新事物的；然后要将这些可用的知识映射到新事物上，以期达到认识和解决新问题的目的。

两个或者多个事物之间具有某些相同性质并不意味着它们之间的其他性质也一定相同。

类比推理最多能做出一个有关可能性的判断，通常有很大的不确定性。

1.2经验主义深入英国传统文化

在英国曾流行着这样谚语：

“看清楚以后再跳”、“一盎司事实抵得上一磅理论”、“不到桥边不想桥对面的事”。

英国科学家威廉·汤普森（WilliamThompson）说:

“我做了才知道,我不做不知道”。

这些谚语名言不仅是英国人对生活的总结，也形象表达了英国人对经验的推崇。

他们做事依赖直觉、本能和经验。

保守的、普遍的经验主义是这个民族的性格，以至于几乎所有的经验主义大师都来自英国。

经验实质上是对曾经发生的事实的感官体验，我们做事离不开经验，而经验的产生也离不开行动。

英国人做事喜欢具体问题具体对待，见机行事，不是死抱一棵树。

相反，他们对于空口理论总是嗤之以鼻，讲究实用，讨厌虚谈。

英国哲学家边沁创立的功利主义便是对英吉利民族性格很好的诠释。

因此整个英国的文化核心就是经验主义，外在形式则是与经验主义异曲同工的功利主义。

第二章经验主义对普通法发展模式的塑造：

判例法模式、遵循先例原则、注重程序原则

普通法的形式是与经验主义是分不开的，这正如庞德所言，“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态。

这种心态是：

习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念：

宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所需要的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念，不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决这种心态源于那种根深蒂固的盎格鲁-撒克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。

”

法律所采取的形式与传统思想的一致是法律作为行动规则所具有的普适性所决定的,法律形式若与传统思想相冲突,甚至是背离传统思想,那么,我们就很难想象法律的普适性能得以实现,同时,法律作为行动规则的作用也难以发挥。

法律与传统思想的对应,这对我国的法制建设不无指导意义。

我国近代法律的转型由于时代动荡、内忧外患,法律引进多于改进,批判多于反思,我们是在全面批判中华法系中采纳了大陆法的形式。

但法律是有其社会、历史、政治、文化背景的,法律思想的移植非一日之功。

法律形式可短期内进行移植,而法律思想却很难移植,它是在反思中发展、变化的。

这也是为什么虽历经百年,我国传统的思想仍有那么强大的力量的原因。

同时也形成了法律思想与法律形式的不和谐。

2.1判例法是经验主义在法律中的集中表现

法律有不同的规则表现形式，诸如制定法、判例法、习惯发、法理等，其中最突出的是判例法与成文法二种形式。

法律所采取的形式往往决定于一国的法制传统，历史传承和思想文化。

正是当法律与传统相契合时，作为行动规则的法律才能为大众所接受。

近代欧洲大陆法所采用的成文法典的形式也是深受罗马法和欧陆唯理主义的影响。

同样，对于普通法而言，它与英国的传统思想密不可分。

它所采取的判例形式深受传统思想，即经验主义的影响和支配，经验主义是普通法判例表现形式的思想渊源，而判例法是经验主义在法律中的具体体现。

2.1.1经验主义为判例制度认定事实提供方法论方法

在案件处理过程中，最重要的环节是对案件事实的查明和法律的查明。

由于经验主义对实效的重视，使得普通法法官并不注重对案件的理论研究而更关注案件的实然状态。

同时因为对未经验证失误的不信任使得法官在司法活动中一直谨小慎微，任何一样证据未在法庭由控辩双方质证论证就不具有法律效力。

在遮掩的理念下，法官会致力追求对案件本身事实的认定和冲突的解决，而不在乎是否真正符合普遍真理。

法官更多考虑的是自身对案件的感知，运用自己实践获得知识和自我对法律的理解，那些不能证明自身合理性的先例会被抛弃。

因此经验主义为判例制度下的法官提供了认定事实的方法，使得判例下的法官是理性的法官，事实是可接受、查明的事实。

2.1.2经验主义使得判例制度的成为能动的法律制度

在普通法系中，司法过程是独具特色的，与大陆法系迥然不同。

美国法学家庞德曾批判道“19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。

这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。

一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决的确，案件事实并不总是与机器适应，因此，为了得出某种果，我们或许不得不重击或颠簸机器。

”然而，普通法法官就没有那些现成的法条充当售货机，她们必须运用自己的经验——普通知识的经验和法律知识的经验，来解决具体案件判例制度的存在确认了这样一个事实：

法律是被发现的而不是创造的，这不仅体现在从先例中得出法律存在的结论，也无异于法官通过判决来宣告他所适用的法律才是确实的法律，而且先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向，这是一个自然的过程，判例制度本身就是一套经验的规则体系。

依据判例法出的判决往往需要有一个清晰而有深度的判决理由，这其中就凝结了法官的高超的智慧和丰富的现实经验，例如，在普通法的判例制度中，判例适用的前提是至关要的“区别技术”的运用，这是一个复杂的过程，在这里每个案件都是富于个性“个案”，为了发现法律，法官要像工匠一样分析每一块材料的质地和特性，运用己的知识背景甚至直觉塑造出一部部伟大的作品。

另一方面，从法官的遴选也可看出经验主义在其中的作用。

普通法国家，法官是从优秀的出庭律师这个有限的范围中选拔，至少可以确保那些非常有能力、又富有实践经验的人员在高等法院任职。

同时，法官的任职是终生的，只要其行为端正，职位就受到法律保护。

只有在其违反正当行为原则并在上下两院的共同要求下才能由国王（女王）予以免职，但是自有法律规定以来，还没有一位法官被免过职。

这就体现了对法官经验的推崇；而在大陆法系国家，法官的情况与之完全不同。

大陆法系的法官属于文官，虽然各国自有重要差异，但还是有一个基本模式：

谋取司法职位是一个大陆法系中的法律大学毕业生所可能选择的职业之一。

如果希望从事司法工作，在毕业后不久参加国家司法考试，不久就可以成为基层法院的法官。

在普通法体系里，法律就是从一个个判例中体现出来，并且上升为全民族的行为准则。

这正体现了经验主席认识事物必然规律，即从实践中总结经验，而自己的经验又为后人所参考。

如此构建起整个法律大厦和信仰。

法官们笃信自己的经验和对法律的理解，按照经验法则最求法律的终极目标。

正如美国现实主义法学家瑟曼·阿诺德说过：

"伟大的、盛行的、真诚的理想使某个民族大为激动且变得脱离实际之时，也就是司法制度失去其威信和影响之际。

"

2.1.3经验主义传统是英国抵制罗马法复兴影响的最重要的文化因素。

公元1世纪至5世纪，罗马军队曾征服并占领不列颠，但是当地土著人—凯尔特人的抵触情绪限制了罗马法的渗入。

同时不列颠经济仍处于氏族后期，这也使得罗马人兴趣索然。

公元455年，罗马帝国撤出不列颠，盎格鲁—撒克逊人趁机占领了英国。

罗马法对英国法制的影响也基本消失殆尽。

公元11世纪至15世纪，罗马法在欧洲大陆复兴，同时也影响到了英国。

16世纪在英国兴起的衡平法和商法都很大程度地吸收了罗马法的精神。

但是，罗马法对英国的影响却始终很有限，它并没有能够改变英国法独立发展的方向。

当时的英国之所以没有像西欧大陆一样全盘地吸收罗马法，其中有很多种因素，包括民族精神、政治背景、法律状况以及法学教育和法学家阶层。

但英国保守的民族特点和经验主义思维方式是至关重要的心理因素。

他们不看重理论上是怎么说的，而在乎事实上是如何做的；不爱以抽象理论为依据，喜欢用具体实例作凭证。

务实的民族特性导致英国人的抽象思维能力相对薄弱。

在这种思维模式熏染下，英国不大可能在极富抽象性理论的罗马法基础上发展出如法国、德国那样高度系统化、确定且精细的法典法，而更倾向于吸收记载着“非抽象之法规，而为极具体之规则”的日耳曼法。

因为英国人很难接受这种依据理性预先建构好的法律大厦，与其这样，倒不如继续在已有的法律“集体经验”的“仓库”（黑格尔语）进行修补。

另一方面由于长期的法学教育和法律运行，已经造就了一大批普通法学者和法官，这是一只不可忽视的反对罗马法的力量。

由于他们为既得利益者，就使得普通法的传播、教育、研究遇到了极大的阻力。

以致当欧洲大陆开始进行如火如荼的研究时，英国法学家们却没什么建树。

这反过来又强化了民族的统一认识，即英国不需要罗马法。

同时，根据英国传统的法律观，制定法只是对判例法的无可奈何的补充。

一旦有可能，人们将引用实施制定法的判例，而不是条文。

英国的制定法零星而不成系统，它的影响力远不及不成文的判例法，后者由法官经数百年而发展起来，几乎适用于所有法律领域。

加之英国人缺乏高度抽象化、系统化的逻辑思维，难以达到形成系统法典的技术要求，而先例是已有的案例，实在而又易于比照和把握，符合了英国人的思维特性。

基于这种民族特性，英国人放弃法典而选择判例作为普通法的表现形式就符合常理了。

同时由于全球经济一体化下公约和国际条款的国内适用和欧盟其他大陆法系国家的影响，制定法所占的比例不断增加，但判例法形式作为一种特殊的法律渊源生成于英国特殊的习惯法基础，出于对传统尊重，迄今也仍然是英国法最主要的渊源之一。

2.2遵循先例原则是普通法经验主义法律观和方法论的统一体现

所有法律制度中，法院的判决先例都在不同程度地发挥作用。

法官们都有遵循先例的倾向，但不同法制之下这种倾向的力度是不同的。

遵循先例原则在英美法上便显得十分突出，是英美司法制度的核心和基础，是英美法系的代表性特征。

英国法官参照判例进行断案的历史可以追溯至十二世纪。

在1066年诺曼底公爵征服英国以后，英国开始有了强有力的中央政府，为了进一步加强王权，展示国王的权威，国王开始派遣代理人到各地巡回审判，试图用统一的法律制度打击封建割据势力，加强中央对地方的控制当这些巡回法官返回维斯特敏斯特之后，他们在一起讨论案情、交换法律意见，彼此承认各自的判决，并约定在以后巡回审判中加以适用。

十三世纪以后，随着判例集的汇编、判例著作的出版，遵循先例渐渐取得普遍的意义。

至十三世纪末法官在处理案件时就不断援用先例，到十六世纪遵循先例已被作为惯例确立下来。

十九世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统权威判例汇编的出现，遵循先例原则得以正式确立。

遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。

遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。

即指以前判决中的法律原则对以后同类案件具有约束力。

遵循先例在普通法系国家是有其独特原因的，它是在经验主义法律观的作用下，在政治制度的大背景下，与英国民族性和思维特点紧密相关。

当然，一个民族尊重其民族文化传统的倾向性在司法上就体现为法官处理案件时参考先前的判决，下级法院遵循上级法院的判决，因此各个国家和民族在不同程度上受司法先例的影是不言而喻的。

但是，英国的司法先例却是一种有直接拘束力的法律。

在英国，对于司法先例，法官在审案时不只是参考和可以遵循，而是必须遵循；先例不只是示范的模式，而且是对后来案件具有拘束力的判例。

英国经验主义分析学家洛克声称:

一切知识都来自感觉和反省，而非天赋或先验。

他们认为大陆法系的成文的法典不仅令人难以把握，甚至让人怀疑其可靠性程度这就决定了英国人不可，甚至令人怀疑其真实性。

相反判例是司法活动的先前判决，是对以往案件的真实处理，是法律干涉生活的有效证明。

【8】

此外，从方法论角度看，在普通法系中，遵循先例要能够成为具体的司法实践原则，就自然假定了运用类比推理来判决新的事例或解决新的法律问题的合理性和有效性。

由于在现实的社会中所产生的法律事例是非常复杂的，如何在复杂的案件中获得相对的公平正义呢？

遵循先例的价值在于将某些确定性和可预见性的规则引入到私人活动及商业活动之中，为人们在日常生活中趋利避害，争取利益最大化提供了一个参照标准，遵循先例对法官专断也能起到约束作用。

遵循先例原则减少了法官作出偏袒和偏见判决的可能性。

如果废除了先例原则，那么在未被制定法所规定的整个人际关系领域中，法官就会按照他们个人的旨趣和个人的是非观去自由行事。

遵循先例原则还能够在一定程度上避免法官的一些重复劳动，从而大大提高诉讼效率。

遵循先例的精髓乃是相同的情况相同对待，这与人们追求平等的正义感相吻合。

这样，基于先例进行类比推理就显得比较公正、有效和灵活。

事实上，在其他很多具有高度的复杂性的科学领域，人们解决问题也往往会选择运用类比方法，比如营销管理、理论物理学。

既然类比推理是普通法系的方法论基础，它在这一法系的司法活动中普遍地使用就显得非常自然了。

这就涉及到普通法中的查明与适用。

在普通法系中，对于一个案件的审判过程，法官就是先通过对大量先前案例的系统性搜索，找到与其审判案件最为相似或相近的先例，并对案件的要素进行分析。

由于运用类比推理得到的结果的可靠性和有效性取决于两个案件要素相同或相似的程度，所以如何找到并确认哪个先例可以作为当下案件的类比案例，就是对法官的经验和法律素养的考验。

不过，运用类比推理是以可作为类比物的先例的存在为前提的。

这样，如果找不到相同或具有很大相似程度的先例，也就是说原有的案例与当下遇到的案件不相匹配，那么法官就需要创造并确认一个新的审判例，而其就成为日后法官审判类似案件的先例。

普通法系正是运用这样的方法，在不断变化的错综复杂的案件中保持与时代共进的步伐，从而显示出顽强的生命力。

2.3程序优先原则是普通法经验主义的价值倾向

在英国人长期的观念中，权利是自然而然地存在的，但权利的行使和救济必须依照法律程序来进行。

令状制度是“程序先于权利”原则的直接的制度表现，诚然，令状制度具有一定的历史偶然性，但这一制度得到广泛的接受和沿袭就体现了身后的文化认同感。

亨利二世在设计“令状制度”时初衷是与地方贵族争权以达到中央集权。

但在实施过程中便出现了“令状+程序=权利”的法律模型，因此，当时基本形成了“无国王令状即无救助办法”的原则。

随着时间的推移，令状制度逐渐格式化，就演变为今天英国普通法的倾向就，即“程序=权利”。

于是权利体现于法律程序之中，权利由程序来设定，权利因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身更重要。

这意味着一项权利是否能得到法律的保护，首先要看当事人选择的程序是否正确，如果程序出现错误，即使权利有实体法上的依据，也得不到普通法的保护。

英国人信奉经验，认为认识的唯一途径就是经验，别无他法。

众所周知，经验尽管如此重要，但经验往往是零散的和个别的，如何能够从个别中提炼除带有普遍性的一般，或者说获得共同的经验，必然打破个别的局限，就必须采用科学的工具——归纳法。

但是，如何确保归纳出来的经验的可靠性呢？

英国现代经验主义鼻祖培根指出，他创立归纳法的目的在于发现各种事物的特性和性质的形式。

从亚里士多德的“四因说”中的“形式因”到培根的《崇学说》中的“形而上学形式因和物理形式因”都指出形式比实质更重要，把形式看作是性质之间的本质关系，看作是物体的构成规律和运动规律。

形式是实质的唯一表现，没有了形式，实质就无从研究，也就没有了意义。

在经验主义者看来，认识的核心便是对范式的把握，从范式中挖掘食物的本质。

将这种思维运用于法律之中，恰恰就体现了普通法程序先于权利原则思想：

作为法律所要追求和保护的实质性的权利和正义，需要依靠程序来实现，也就是外在的形式性的程序问题最终决定了本质的权利，因此，在普通法中，就形成了以程序为核心的法律体系。

可以说在权利概念中本身就蕴含着程序的要求，那么在英国特定的思维方式和传统下，这种程序和权利的关系又进一步演化成为程序重于权利，程序决定权利。

令状制度的发展和成熟为程序先于权利原则提供了制度上的保证，程序和权利之间的密切联系为其实现提供了理论上的可能，而正是英国经验主义传统为程序先于权利提供了理论化的依据，尽管程序与权利密不可分，但是程序先于权利还是权利先于程序，则决定于英国人传统的经验主义的影响。

判例法表现形式、程序先于权利原则和遵循先例原则是普通法所特有的原则和制度。

这些原则不仅成为普通法区别于其他法系的重要特征，也使得普通法始终保持旺盛的生命力。

但这些原则能够产生、发展、成熟，并不是历史的偶然，英国文化传统中的保守思想、经验主义才是这些原则产生的文化根源。

总结

综上所述，我们不难看出一国的法治体制与其传统文化和历史进程是密不可分的，完全照搬他国经验也只能是邯郸学步。

我国的法制建设经历了很多波折，但一直主要以成文法为主，整个法律体系与大陆法系较为接近。

因此通过对普通法的再度认识，有利于我们吸收英美法系的优秀制度，促进法官队伍建设，形成全社会对法律工作者的尊重；判例法制度则对我国司法不统一，不公平现象有很好的借鉴作用。

同时，发扬我国一贯的社会主义法制精神，提高公民内在的法律认同感也是我国社会主义法制建设的必由之路。

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读书的好处

1、行万里路，读万卷书。

2、书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。

3、读书破万卷，下笔如有神。

4、我所学到的任何有价值的知识都是由自学中得来的。

——达尔文

5、少壮不努力，老大徒悲伤。

6、黑发不知勤学早，白首方悔读书迟。

——颜真卿

7、宝剑锋从磨砺出，梅花香自苦寒来。

8、读书要三到：

心到、眼到、口到

9、玉不琢、不成器，人不学、不知义。

10、一日无书，百事荒废。

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